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从私募基金暴雷看刑事风险合规要点 编辑:王沥平 沈颖 闫威 2019-11-27

 

2019年5月10日,公安部召开通报打击和防范非法集资等涉众型经济犯罪情况资讯发布会,对私募基金领域突出的违法犯罪活动进行了通报,公安机关也将进一步加强与证券监管部门的协作配合,对私募基金领域犯罪进行严厉打击。

 

本文将从私募基金领域的刑事案件现状出发,对私募基金领域刑事风险进行梳理,并提出防范刑事风险的相关建议。

 

 

私募基金领域刑事案件概述

 

以“私募基金”为关键词通过中国裁判文书网对私募基金刑事判决进行检索,自2014年至2019年11月,共有443份刑事判决[1]。上述判决文书虽存在个案差异,但大体上能够反映出私募基金领域刑事案件的现状,具体情况如下:

01

刑事案件数量

私募基金领域刑事判决案件2014年为41件,2015年有略微的下降,但自2015年开始从30件增长至2018年的148件,2019年截止11月,中国裁判文书网上已经公开的判决文书已有59件。从2015年到2018年,刑事案件已经增长了近4倍。同时,随着私募基金风险的不断爆发,刑事案件的数量仍会有进一步增长。

02

刑事案件所涉罪名

私募基金领域相关犯罪主要集中于非法吸取公众存款罪、诈骗罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪。其中非法吸取公众存款罪共有293件,约占全部案件的66%;诈骗类犯罪共有97件,约占全部案件的22%。这也与私募基金犯罪多发于募集阶段、投资运行阶段有关。除上述案件外,根据个案的不同犯罪还涉及利用未公开信息交易罪、挪用资金罪、职务侵占罪等。

03

刑事案件发生地域

从地域来看,私募基金领域相关犯罪主要集中在北京,共有130件,约占全部案件的30%。另外浙江、上海、广东等经济发展比较快速的地区也为私募基金领域犯罪高发区域。

 

通过对上述案例检索的分析,私募基金领域犯罪虽从刑事案件总量来说较少,但案件量不断上升,影响范围广,往往涉及到大量的受害投资者,是公安机关严厉打击的对象。同时随着大量案件的爆发,私募基金在涉刑问题上也会日趋复杂、细化。

 

 

 

私募基金刑事风险梳理

 

私募基金募投管退各阶段涉刑风险日益严峻、问题日益集中,下面将结合具体案例情况,从募投管退四阶段分别梳理私募基金刑事风险。

01

私募基金募集阶段刑事风险

募集阶段是私募基金涉刑问题最为集中的一个阶段,在《中华人民共和国证券投资基金法》(以下简称"《证券基金法》")及相关法规、自律规则中,对私募基金募集行为有着明确的规定。如:《证券基金法》第八十七条规定非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十四条私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金 ,不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体 或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信 、微信、博客和电子邮件等方式 , 向不特定对象宣传推介等等。

 

但在涉刑私募基金案例中,募集阶段违法情况非常普遍,主要集中在以下三类行为之中:

第一,公开宣传问题,即通过公开的媒体、渠道向社会公开宣传自身私募产品信息,吸引投资者投资的行为。

 

比如在吕锋非法吸取公众存款案中[案号:(2016)京0105刑初206号],通过销售人员电话推销方式,向社会公开宣传私募基金产品信息。再比如在单位国太投资控股(集团)有限企业、徐勤等集资诈骗罪案中[案号:(2017)沪02刑初20号],国太集团及其下属单位为非法募得资金,通过各种媒体广告、聘请明星代言、冠名赞助知名电视节目、印发宣传册、在企业内外网站发布信息、业务员口头宣传、组织合伙人大会、租赁豪华办公场所并组织参观企业办公场所和产业基地等方式,向社会公众虚假宣传投资款由银行第三方监管、专款专用、资金安全;企业备付金充足、还本付息有保障;有第三方会计师事务所进行独立审计、确保经营合法合规、控制风险;国太集团资金雄厚、企业有国有背景、募集的资金用于项目企业发展,收益好、还本付息有保障等事实。

第二,向不特定对象募集问题,即向不特定社会公众募集资金,违反私募基金合格投资者要求的行为。

 

比如在陈汉君非法吸取公众存款案中[案号:(2018)湘01刑终1226号],被告人陈汉君伙同吴京才注册成立湖南超界聚企私募基金管理有限企业,以韶山天鹅山航科普博览园为投资项目,投资年回报率1.6倍向社会公共吸取资金,并设立招商收益奖励方式鼓励客户先容他人到企业“投资”。通过设计网站,印制宣传资料、开招商会、设置展台等方式向不特定公众吸取存款活动。再比如在傅辉集资诈骗案中[案号:(2018)京01刑初99号],被告人傅辉以投资股指期货交易配资、虚假的丹顶鹤5号私募基金、虚假的丹顶鹤1号私募基金等理财项目的名义,以支付高额利息为诱饵,向社会不特定对象募集。

第三,保本保收益承诺问题,即在募集环节中强调产品零风险、保本保收益,并以此作为产品卖点。

 

比如在单位上海仲尼投资咨询有限企业、胡经宝等非法吸取公众存款案中[案号:(2018)沪0115刑初3108号],被告人采用产品先容会、发放宣传资料、路演、名人讲课、口口相传、随机拨打电话等方式,承诺保本付息,向社会不特定公众吸取存款。再比如在李硕非法吸取公众存款案中[案号:(2018)京01刑初67号],被告人将河南省开封市禹王台区火车站周边棚户区改造等投资项目,包装成“华泰保障房建设一期”等年化收益11%的私募基金进行销售,以承诺保本付息为诱饵,并通过网络、散发宣传单等途径向社会公开宣传募集。

公安部在前述的资讯发布会中也提及“部分私募机构打着“私募基金”的幌子,实际上是从事着非法集资活动”以及“个别的私募机构突破私募基金行业最重要的合格投资者底线,采取公开宣传的方式,从事非法集资犯罪活动”是当前私募基金领域突出的两类经济犯罪。

 

因此,在私募基金募集阶段中,公开宣传+不特定对象募集+保本保收益承诺,已经成为一套违法组合拳,在让无数投资者惨遭损失的同时,也将自身送入刑事犯罪的深渊。

02

私募基金投资阶段涉刑风险

私募基金投资阶段既是基金能否实现盈利的关键点,也是各类违法行为的集中点。作为高风险高收益的私募基金产品,其因市场因素导致投资失败,并不会受到刑事处罚。但若由于管理人违法操作,导致基金出现损失,则将面临刑事处罚。

 

目前投资阶段违法行为,主要集中以下几类行为之中:

第一,虚构底层资产问题,即设置虚假项目、标的作为产品投资的底层资产。

 

比如在徐科明集资诈骗案中[(2019)鄂刑终303号],被告人以投资中卫市佳达贸易有限企业为名,虚构中卫市佳达贸易有限企业与美利纸业和重庆紫光两家企业有直接业务项目,中卫市佳达贸易有限企业对美利纸业和重庆紫光有应收账款的事实,设立《蓝海资本——中卫佳达煤炭供应应收账款项目投资资金》项目,并以高额利息为诱饵非法集资,用于借新还旧和个人支配。再比如在张新利等集资诈骗案中[案号:(2018)京01刑初65号],被告人未经国家有关部门批准,以华泰汇通(北京)股权投资基金管理有限企业的名义,虚构不具备履约能力的河南省开封市禹王台区火车站周边棚户区改造等投资项目,包装成“华泰保障房建设一期”等年化收益11%的私募基金。

第二,挪用产品资金问题,即改变基金产品原有投向,将资金挪用他处。

 

比如在张小华非法吸取公众存款案中[案号:(2018)湘01刑终913号],被告人在未经相关金融管理部门审批的情况下,在长沙市、益阳市等地的某银行各网点营业大厅通过银行工作人员先容,许诺高息回报,向来银行办理业务的不特定人员推荐结构化证券投资集合资金信托计划产品,并以某企业名义与投资群众签订委托认购合同,约定投资人投入资金委托博沣企业认购和持有结构化证券投资集合资金信托计划。但被告人并未将投资者资金用于认购结构化证券投资集合资金信托计划,而是挪为己用。再比如在李斌合同诈骗案中[案号:(2019)京刑终8号],被告人以北京国宏汇金资产管理中心(有限合伙)及其关联企业的名义,与投资者签订有限合伙协议,以投资银行承兑汇票业务及物业经营收益等基金项目为名,收取投资者钱款共计人民币1.5亿余元,但却将上述钱款用于归还自身欠款和投资期货等方面。

第三,伪造、变造相关公文、证件、印章问题,即为了更好宣传推介产品,伪造、变造项目相关的政府公文、证件、公章等材料。

 

比如在郑志兵、何双林挪用资金、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章案中[案号:(2018)鲁17刑终480号],为了该基金产品更好的销售,被告人郑志兵、何双林伪造了菏泽市牡丹区财政局的公文,并在销售基金过程中使用。

同时,公安部在前述的资讯发布会中也提及个别的私募机构没有按照合同约定进行基金运作,甚至虚构投资项目或者操纵成立空壳企业转移侵吞基金资产和投资人募集款,实施合同诈骗,挪用资金或者职务侵占等也是私募基金领域高发的犯罪。

 

因此,在私募基金投资阶段中,违法私募机构通过虚构底层标的、项目、操控空壳企业转移资金等方式,将投资者资金从原有的基金账户中套出,挪为他用。这样的行为,不仅让私募基金丧失了其投资产品的属性,也让其变成了犯罪分子的牟利工具。

03

私募基金管理阶段涉刑风险

私募基金管理阶段主要进行投后管理,其中主要涉及的犯罪行为是管理人及其工作人员在进行私募基金管理过程中违反相关法律,导致犯罪。比如在吴强利用未公开信息交易罪一案[(2017)沪02刑初35号]中,被告人吴强在其担任国金证券上海分企业投资经理、投资顾问、投资总监、多策略投资部总经理期间,利用其对国金慧泉量化对冲2号限额特定集合资产管理计划等17只集合资产管理计划和融通资本国金量化1号资产管理计划等4只私募基金所具有的投资指令、投资建议、查询等职务便利,通过其实际控制的长江证券股份有限企业上海东明路证券营业部(以下简称长江证券东明路营业部)开户名为“黄某”的证券帐户,先于、同期于或稍晚于上述资产管理计划、私募基金同方向交易“中金岭南”、“中科曙光”等相同股票共计47只,趋同交易金额共计人民币1.8亿余元(以下币种均为人民币),非法获利共计774万余元。再比如金浩职务侵占罪一案[(2018)吉0502刑初389号]中,被告人金浩担任深圳荧兴源资产管理集团有限企业通化分企业区域经理时,在2018年1月至5月期间,利用职务上便利,侵占企业私募基金人民币83.8583万元。

 

公安部在前述的资讯发布会中提及的“个别私募机构及从业人员违反法律规定,实施内幕交易和操纵市场等犯罪”主要就是指私募基金管理阶段涉刑风险。

04

私募基金退出阶段涉刑风险

私募基金的退出主要方式有上市退出、并购退出、股权转让、回购、清算等多种方式,是私募基金的最后环节,也是极易发生风险的环节。虽然退出阶段的相关行为一般多为资金挪用类犯罪,但是私募基金投资者往往就是在最后退出阶段未按合同约定方式退出,导致私募基金风险爆发,最后引发大规模刑事案件。

 

 

 

私募基金刑事风险如何防范

 

面对私募基金刑事风险,需要从如下角度入手,予以防范:

第一,树立刑事合规意识。

 

刑事合规的基础是认真贯彻落实私募行业监管要求,自觉履行行业自律规则,建立完善、专业的内控制度。尤其要改变过往对违规行为的默许态度,违规与违法就在一线之间,若越过了违法的红线,必将受到严厉的刑罚。

第二,严格履行备案程序。

 

私募基金登记备案制度,是私募行业自律管理的基础。履行备案程序,一方面需要私募基金按照行业监管要求设计产品、履行产品内控、信息披露、募集等方面要求。另一方面,履行备案程序也是让私募基金产品立足于合规基础,避免出现资金池、公开募集、突破人数限制等违法违规行为。具体而言,要求私募基金做到“先登记,再募集”和“先备案,再投资”两点。

第三,严格控制宣传尺度。

 

私募基金并非不能宣传,而是要在必要的尺度和界限内宣传。一方面要限制公开宣传内容,比如:公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、管理团队、高管信息以及由中国基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息时,要注意不能构成对私募产品的公开推介,不得透露所管理的信息内容。另一方面要设置并严格实行特定对象确定程序,尤其需要关注通过推介会、电话、短信、电子邮件等方式进行的宣传。上述宣传渠道既是《私募投资基金募集行为管理办法》中规定的募集机构在设置特定对象确定程序后可选择的媒介渠道,同时也是《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的说明》中明确提到的媒介渠道。所以,必须严格落实特定对象确定程序,避免突破特定对象范畴,转变为公开不特定对象推介。

第四,积极开展私募基金合规自查工作。

 

可参照目前中基协发布的自查活动要求,对管理人内容、产品体系、高管等方面开展全方位自查工作。梳理管理人过往私募基金产品情况,就发现的管理漏洞、违规行为予以及时整改,并通过完善内控管理制度予以预防。在私募合规自查工作中,尤其要注意相关工作内容进行证据留存。一旦私募基金涉及刑事风险,需要私募基金能够证明自身已进行相关合规工作,履行合规管理义务,所以需要私募管理人在日常管理、风险梳理等工作中将相关证据保存,以应对未来潜在刑事风险。

第五,重点把握募投管退四阶段刑事风险。

 

在募集阶段要注意,不得针对不特定对象募集,不得夸大宣传,不得利用公开媒体宣传产品等。同时要注意就投资者做好风险评测工作,为合格投资者推介符合其风险承受能力的产品。在沉着期和回访期内,要严格按照监管要求来,不得代为投资者签字,不得省略或变相逃避这一制度。

 

在投资阶段,要严格按照基金产品合同约定进行投资,不得挪用产品资金,不得未经投资者同意,更换投资方向,不得滥用产品资金等。一旦挪用产品资金,将可能构成挪用资金罪、背信运用受托财产罪、职务侵占罪等犯罪。

 

在管理阶段,要恪尽职守,尽到管理机构职责。不得滥用管理人权利,不得损害投资者合法权益,除约定的管理费外,不得变相收取额外费用。这其中尤其是私募证券类基金管理人,不得利用内幕消息非法牟利,不得利用未公开信息进行交易等违法行为,否则将可能构成内幕交易罪和利用未公开信息交易罪、操纵证券、期货市场罪等罪名。同时在管理阶段,要履行信息披露义务,向投资者如实告知私募基金真实情况,不得隐瞒或伪造私募基金情况。

 

在退出阶段,要注意一旦产品出现风险,管理人要如实告知投资者真实情况,积极采取措施与项目方或融资方进行沟通、协商,积极采取措施进行底层追索,尽最大可能挽回产品损失。同时要向投资者如实披露产品发生风险的真实原因,按期汇报产品风险处置进展,避免投资者采取上访、游行等极端手段,引起社会群体性事件。

 

 

 

私募基金刑事风险如何应对

 

第一,区别私募基金不同情况,提高回款积极性。

 

公安机关一旦对私募基金刑事案件立案,出于社会维稳等原因,往往会不考虑私募基金出险的原因,统一对涉案人员采取强制措施,对涉案的财物依法采取查封、扣押、冻结等措施。虽然《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九条规定在人民法院依法作出判决后,有关地方和部门才会在处置非法集资职能部门统筹协调下做好涉案财物清运、财产变现、资金归集、资金清退等工作,但同时第九条也规定确保最大限度减少实际损失。

 

在处理与私募基金类似的P2P平台刑事案件时,公安机关有采取根据平台的实际情况落实差异化处理,对平台负责人变更刑事强制措施,采取取保候审,使平台能够有动力积极主动清收对外借款,以提高受害人受偿率的情况。因此私募基金企业高管应当根据私募基金的实际情况,最大程度的配合公安机关追赃工作,一方面能够争取取保候审的机会,另一方面能够为审判阶段的量刑辩护创造更多有利因素。

第二,积极退赔,最大化降低刑事处罚。

 

在私募基金涉刑后,作为私募基金企业高管将面临刑事处罚,如何最大化降低刑罚,是其关注的重中之重。结合具体涉刑案件来看,积极退赔,将是降低刑事处罚的最佳途径。比如在李某某非法吸取公众存款罪一案[(2015)朝刑初字第1780号]中,法院减轻处罚理由如下:在共同犯罪中,韩某、刘某起主要作用,均系主犯;李某在非法吸取公众存款行为中起次要、辅助作用,系从犯。鉴于被告人韩某、刘某尚能接公安机关电话传唤自行到案,且能如实供述主要犯罪事实,系自首;李某能如实供述部分事实,且系从犯;本案中吸取的资金用于生产经营活动,且犯罪行为给投资人造成的经济损失尚能全部挽回,故本院依法对韩某、刘某所犯罪行分别予以减轻处罚并宣告缓刑,对李某所犯罪行依法减轻处罚予以单处罚金。韩某、刘某之辩护人所提相关辩护意见,本院予以采纳。

 

从案例中可见,资金用途虽然不是非法吸取公众存款行为定性的决定性因素,但对量刑中可以起到积极作用,尤其是在犯罪行为造成的损失,可以被追回的情况下。

 

再比如在陈伟达非法吸取公众存款罪一案[(2017)京03刑终904号]中,法院减轻处罚理由如下:对于上诉人陈伟达及其辩护人所提陈伟达具有自首、认罪态度诚恳、积极退赔的情节,原判对其量刑过重的上诉理由。经查:本案案发前,陈伟达曾作为关联案件的证人接受公安机关的询问,同时主动陈述了自己在中融鸿海企业的职位及销售情况。根据我国刑法及相关司法说明,自首应体现犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。而上述询问笔录的内容并不能反映出陈伟达具有明确的主动到案接受司法机关处理的意思表示,故陈伟达的行为不能认定为自首。一审法院在裁量刑罚时,已经充分考虑陈伟达到案后能够如实供述主要犯罪事实,当庭自愿认罪,在共同犯罪中起次要作用,系从犯,退赔了部分投资人的部分经济损失,其亲友代为缴纳部分退赔款在案等情节,依法对其减轻处罚量刑适当。

 

由此可见在私募基金涉刑后,犯罪嫌疑人积极退赔,将最大限度降低刑事处罚。但在其中,需要注意阶段、节点和技巧,及时完成相应的退赔工作。

综上,对于私募基金管理人来说,刑事责任风险就像是悬在头上的——达摩克利斯之剑。当出现违法违规行为时,这把利剑就会落在私募基金管理人上。而要让利剑不被落下,合法合规运营管理是唯一的路径与正道。

[注] 

[1] 本次检索笔者以"私募基金"为核心关键词展开,获得的检索结果仅系法院审理过程中名义上以"私募基金"称呼的产品(该私募基金与中国证券投资基金业协会登记备案的私募基金不完全等同)相关的刑事案件,特此说明。

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