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美金基金系列丨香港和开曼伞型基金制度对比 编辑:姚平平 樊娟红 徐振梁 杨晓怡 2019-11-25

 

 

序言

 
 

大家先后于9月2日及10月21日在美高梅手机娱乐微信公众号上发表相关文章,对OFC制度进行了详细先容,并从法律类型、监管、法域、税务角度简单对比了开曼和香港OFC基金主体的一般情况,参见以往文章《雄心勃勃的香港OFC法》《开曼和香港的基金竞赛新格局》

 

从基金的法律属性特点和具体应用场景来看,香港OFC基金与开曼SPC基金(Segregated Portfolio Company独立投资组合基金)其实有着很多异曲同工之妙,比如OFC的子基金资产和SPC的各个Segregated Portfolio(独立投资组合)都具有资产相互隔离的特性,以及SPC和OFC常常会被作为开放式伞型基金的主体结构。在本文中,大家将更深入地对比香港OFC伞型基金和开曼SPC伞型基金的区别,讲述影响基金设立地竞争局面的几个大事件,希翼对基金发起人未来选择基金设立地有所助益。

 

一、OFC与开放式SPC之比较

 

 

1. 相同点:

相同点

香港OFC伞型基金

开曼SPC伞型基金

法律结构

企业

是否是独立法人

是开放式还是封闭式

都可以

定价机制

开放式基金通常根据NAV定价

在香港募资有何要求

需要依据香港SFO的Schedule等规定

在香港公开募资

需要获得香港证监会批准

在香港募资需要牌照吗

一般需要香港证监会颁发的一号牌,或者依赖九号牌的附带豁免

 

 

2. 相似点:

相似点

香港OFC伞型基金

开曼SPC伞型基金

法律

人格

香港OFC伞型基金本身是具有独立法人资格的法律实体,但其下的子基金并不具有独立的法律人格。

开曼SPC伞型基金本身是具有独立法人资格的法律实体,但其下的SP并不具有独立的法律人格。

两者均为企业(“母基金”),本身具有独立法律人格,各自子基金不能直接与交易对手缔约,只能由基金代表其做出法律行为,同时母基金需要明确其代表的是哪个子基金。

名称

香港OFC伞型基金的英文名称必须以“Open-ended Fund Company”或“OFC ”作结尾,中文名称须以“开放式基金型企业”作结尾。

开曼SPC伞型基金应在其企业名称中标明“SPC”或“Segregated Portfolio Company”字样。

为了区别普通企业与OFC、SPC这种独特的企业制法律组织形式,其企业名称必须直接标明对应字样。

股份

香港OFC伞型基金可以发行多种类别的股份,其每个子基金也可以设置多个股份类别。

开曼SPC伞型基金可以发行多种类别的股票,其下的每个SP也可以设置不同的股份类别。

香港OFC伞型基金与开曼SPC伞型基金的每个子基金均可设置多个股份类别,每个类别可附带不同的收益权和表决权等,以适应不同的需要。

子基金

香港OFC伞型基金一经注册,即可以设立并运营一个或多个子基金(甚至可以在注册的同时设立子基金),每个基金的资产、负债在香港法律下相互独立和隔离。

一旦注册成为开曼SPC伞型基金,开曼EC即可设立并运作一个或多个SP,每一SP的资产和负债在开曼法律下相互独立和隔离。

相比于其他组织结构,香港OFC伞型基金和开曼SPC伞型基金均有子基金资产分离的巨大优势,在试图达到不同的商业目的时不必另设法律主体,既节省注册费用,又缩短设立时间。

 

但是,由于基金可能涉及全球资产的投资,或许会受到其他法域法律的管辖。很多法域可能不具有可实行这种资产隔离机制的企业法和破产法,香港OFC伞型基金和开曼SPC伞型基金的资产隔离是否能得到域外法院的认可存在一些不确定性,基金管理人和投资者都需要考虑子基金责任未能隔离的潜在风险。

 

 

3. 不同点:

不同点

香港OFC伞型基金

开曼SPC伞型基金

董事的要求

董事无需国际化,但要独立于基金的保管人

董事通常来自多个法域

基金的宪章性文件

法团成立文书

章程

基金管理人

香港投资经理

开曼基金管理人或在基金活动的在岸地的基金管理人(需根据监管和税务负担综合筹划)

谁持有基金资产

保管人

企业,也可聘请托管人

资产是否要被托管

需要

不同的基金有不同的情况

基金是否需要被审计

需要

开放式开曼SPC伞型基金需要审计

基金需要几个法域的法律管辖

香港法律

开曼法律和香港法律(如果在香港从事受规管活动)

基金的规管机构

香港证监会

开曼金管局及香港证监会(如果在香港从事受规管活动)

人员

要求

香港OFC伞型基金必须有一个投资经理、一个保管人、一个审计师、两个以上的董事,而且投资者(股东)最少需要有五个才能获得税务豁免(根据最新的税务规定)。

通常开放式开曼SPC伞型基金至少需两位董事须具备1个审计师和1个行政管理人;封闭式SPC没有要求。

香港OFC伞型基金在人员的数量和资格上都比开曼SPC伞型基金要求更多、更高,在基金设立的简便性上明显处于劣势。

结构

香港OFC伞型基金层面不仅有董事负责整体监督,还设有投资经理负责基金管理和保管人负责保管资产。

开曼SPC伞型基金层面主要有董事进行整体的管理,SP可以拥有自己的投资经理、投资委员会等。

除了普通企业都有的董事之外,香港OFC伞型基金必须设置投资经理和保管人。管理权限的设置与香港经济实质密切相关,而保管人则是为了限制投资经理的管理权限而设定的。第三方投资经理往往管理多个基金,其管理的资产众多,需要有保管人负责将香港OFC伞型基金的计划资产与投资经理的资产分隔开来。而开曼开放式SPC伞形基金不一定要设置保管人,即使设置了保管人,保管人的义务也只是合同上的义务而不是法定的义务。相比之下,香港OFC伞型基金的保管人责任更重、法律风险更高,很可能会收取更高的费用,使得香港OFC伞型基金的运营成本比开曼SPC伞型基金高。

持牌

要求

香港OFC伞型基金的投资经理必须持有九号牌,香港OFC伞型基金的保管人必须持牌或获认可。

开曼SPC伞型基金下的开曼投资管理人不一定需要是持牌人士,但需要注册成为注册人士。

相比之下,香港OFC伞型基金下相关角色的持牌要求要比开曼SPC伞型基金下高得多。香港九号牌的取得受制于《证券及期货(发牌及注册)(资料)规则》、《胜任能力的指引》、《证券及期货事务监察委员会持牌人或注册人操守准则》以及《适用于证券及期货事务监察委员会持牌人或注册人的管理、监督及内部监控指引》等多个规则、规定等在注册企业、胜任能力、负责人员、财政资源等多方面的要求;而开曼新SIBL法下开曼金管局会对“注册人士”的注册进行实质审查,开曼金管局对于是否批准“注册人士”的申请有全权酌情权。

私密性

公众开放式基金型企业需要向公众披露基金的相关信息。就私人开放式基金型企业而言,《守则》第11.5条规定,投资经理采用的投资范围及投资策略须在开放式基金型企业的要约文件内清楚披露。而且根据《规则》第41条,香港企业注册处提供所有香港OFC伞型基金的企业登记册,让公众查阅董事、清盘人、接管人和经理人等资料。

开曼注册处向公众开放的企业资料非常有限,公众只能查到开曼SPC伞型基金的名称、编号、注册时间、注册状态等基础信息。

开曼SPC伞型基金的私密性使得它更容易受到国际基金的青睐。

投资

范围

私人开放式基金型企业最少90%的资产总值须用于第9类受规管活动适用的资产类别及或现金、银行存款、存款证、外币及外汇交易合约。

开曼没有对开曼SPC伞型基金的投资范围作任何要求,开曼SPC伞型基金可以自由地进行投资。

在投资范围上,香港OFC伞型基金受到了资产类别的限制,主要只能投资于证券类、货币类资产,而且还有百分比的要求;而开曼SPC伞型基金不仅可以投资于证券类资产,还可以投资于房地产、基础设施、大宗商品等多种类别,且无须关注各类别的比例,相比之下灵活得多。

外部

监管

从前所述,香港OFC伞型基金受到证监会的强规管,很多行动必须事先经过证监会核准才能进行,否则即属犯罪,需要承担刑事责任。

一般而言,开放式开曼SPC伞型基金适用《共同基金法》,受到开曼群岛金融管理局(CIMA)投资与证券处的持续监管。

虽然开放式的开曼SPC伞型基金与香港OFC伞型基金一样受到金融机构的监管,但是开曼《共同基金法》赋予了小型基金被豁免的特权,如果开曼SPC伞型基金的投资者人数不超过15个,且投资者可以通过过半数决策任免董事,那么该开曼SPC伞型基金可以被豁免登记,不受《共同基金法》的很多规定的限制。而OFC制度下并没有这种例外,所有的香港OFC伞型基金都必须受到证监会的规管。

 

二、影响基金设立地竞争局面的几大

事件

 

 

1. 香港基金税务豁免制度改革

 

香港开放式基金型企业制度下原本的税务豁免规定对香港开放式基金型企业的交易、附带交易收入、投资者的组成、投资者的数量和出资额等等提出了复杂的要求,包括需要是合资格交易,附带交易的营业收入不得超过该段期间内该企业来自合资格交易和附带交易的营业收入总和的5%,中央管理和控制需要在香港,保持“非集中拥有”的条件等等。如果在24个月内该企业没有真正满足非集中拥有的条件,那么这项税务豁免须被视为从未给予该企业,也就是之前被豁免征税的利润都要被追溯征税。即使符合以上要求,香港开放式基金型企业也未必能就其所有交易获得税务豁免。对于涉及私人企业的股份或私人企业发行的债券证的交易,以及直接或间接持有香港不动产等交易,不受税务豁免;对于资产中过半数为短期资产的标的企业的股份或债券证的处置所取得的利润亦不受税务豁免。以上种种条件和限制使得原规定下香港OFC伞型基金的税务风险非常高。

 

而香港新基金税务豁免规定的实施(2019年4月1日)使得香港OFC伞型基金可通过满足具有普适性的基金免税条件取得税务豁免。相比起前述复杂的条件,新的条件要简单得多,而且香港OFC伞型基金也无需再受制于追溯征税的风险,香港OFC伞型基金在税务上的缺陷很大程度上得到了弥补。

 

 

2. 开曼经济实质法的出台和修订

 

《开曼经济实质法》自出台之后经过了两次修订,前后有较大的不同。在《修订案二》出台以前,开曼SPC伞型基金架构下的开曼基金管理人大都是通过注册成为Excluded Person的方式被豁免持牌,从而不需要满足经济实质的要求。但《修订案二》的出台以及SIBL法的修改导致开曼管理人直接落入经济实质法的范畴,目前开曼投资管理人如从事的业务属于涉及自由裁量的证券管理业务,则需满足经济实质的要求。

 

这就使得开曼SPC伞型基金架构下开曼基金管理人的角色受到了巨大的冲击,开曼基金管理人要么选择满足经济实质的要求,要么改变自身提供服务的内容。目前业内人士都在积极寻求解决办法,但是尚未有完美方案,需要基金设立者做出取舍。

 

 

3.香港基金销售法域的扩展

 

为了让香港成为国际资产管理中心,香港证监会还努力推动基金双边互认协议的签订。基金双边互认安排是一种规管机制,能够让两个不同市场的基金根据一定的条件在对方市场上进行分销。这种条件包括对基金类别、投资范围的限制,以及对基金资产规模、NAV的本地比例、杠杆的使用、获机构许可的要求等。至此,香港已经和多个法域建立了基金双边互认机制,包括瑞士、法国和卢森堡等等。这种互认有助于前述欧洲国家的投资者放眼亚洲市场,享受香港本地基金经理的服务,同时使得香港的基金经理可以接触更多的国际投资者。随着OFC制度的推行,可预见香港会与更多的法域签订这种双边互认协议。香港甚至有可能取得欧盟另类投资基金经理指令(Alternative Investment Fund Managers Directive,“AIFMD”)下的第三国许可证,使得香港基金可以根据AIFMD第三国规则接触欧盟投资者。

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