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透视《九民会议纪要》“增信担保”十大法律悬念 编辑:刘洪蛟 黄伟凤 梁多纳 2019-11-19

 

 

2019年11月14日,最高人民法院正式发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》,其性质上虽然不是司法说明,不能作为裁判依据进行援引,但其目的在于统一裁判思路,规范法官自由裁量权,可作为案件裁决中具体法律适用的讲解理由,其内容覆盖企业、担保、合同、金融消费者权益、信托、证券、保险、票据等,毫无疑问,是重塑、统一、规范金融等行业规则的重磅武器。

 

“增信担保”长期以来都是银行、信托、基金等各类资管机构的核心风控措施之一,此前实践中一直以来困惑从业机构的关于“增信担保”的若干法律问题,随《全国法院民商事审判工作会议纪要》的下发,均已经有了明确答案,大家现简述《全国法院民商事审判工作会议纪要》解开的十大法律悬念如下,供金融机构参考:

 

 
 

担保人为企业的情况下,有无必要审查担保人企业内部手续是否齐全?

 

 

根据《企业法》第16条规定,《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定“担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须以企业股东(大)会、董事会等企业机关的决议作为授权的基础和来源法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的,构成越权代表,人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定,区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力:债权人善意的,合同有效;反之,合同无效”

 

就如何认定“善意”,《全国法院民商事审判工作会议纪要》又区分了“关联担保”和“非关联担保”二种情形下对债权人的不同要求。但无论哪种情形,债权人都必须至少对作为担保人的企业内部决议手续文件做形式审查,否则将难以主张自己为“善意”,可能导致担保合同无效。

 

如担保人为上市企业,债权人根据上市企业公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同,人民法院应当认定有效。

 

《全国法院民商事审判工作会议纪要》也规定了几类无需债权人审查担保人“机关决议”即可接受担保的例外情形:

“(1)企业是以为他人提供担保为主营业务的担保企业,或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构;

 

(2)企业为其直接或者间接控制的企业开展经营活动向债权人提供担保;

 

(3)企业与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系;

 

4)担保合同系由单独或者共同持有企业三分之二以上有表决权的股东签字同意 ”。

其中,第(2)项例外规定为债权人接受债务人集团内担保规定了简便程序,不一定非要债权人审查担保人的内部决议。

 

需特别提示的是:实践中一些国有成份企业采用总经理办公会议纪要或党委决议来主张自己已经履行了担保内部决议手续,《全国法院民商事审判工作会议纪要》并未明确认可此类形式的决议是否能构成企业内部有效决议。

 

 
 

“假章”、“假决议”,担保人企业是否要承担担保责任?

 

 

金融业务实践中,不乏有作为担保人的企业法定代表人提供假章、假决议的例子。在该种情况下,企业是否仍需承担担保责任呢?

 

《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确规定:“债权人对企业机关决议内容的审查一般限于形式审查,只要求尽到必要的注意义务即可,标准不宜太过严苛。企业以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的,人民法院一般不予支撑。但是,企业有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外”。

 

另外,对于企业盖章行为,《全国法院民商事审判工作会议纪要》特别规定:“法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为,表明其是以法人名义签订合同,除《企业法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的,人民法院不予支撑”。

 

基于前述规定,大家理解可以分如下几类情形来看遇到担保造假的几种法律结果:

 

  • 如果债权人遇到了外部真骗局(即:并非企业法定代表人或其授权人所为,公章是假的,决议也是假的),这种情况下,恐怕无法要求企业承担担保责任,只能去报警了。

     

  • 如果债权人遇到企业内部骗局情形A(即:系企业法定代表人或其授权人所为,公章是假的,且并未提供企业决议),该种情况下,因债权人自身未履行必要的审查手续,企业不承担担保责任,除非属于《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定的无需债权人审查担保人机关决议的情形。

     

  • 如果债权人遇到企业内部骗局情形B(即:系企业法定代表人或其授权人所为,公章是假的,决议也是假的),该种情况下,企业要承担担保责任,除非“企业有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造”。

 

 
 

“债务加入”是否构成企业担保?

 

 

实践中,经常可见一些企业对外提供增信时采取债务加入的承诺,该种遮遮掩掩、欲言又止的增信意思,常令债权机构疑惑究竟是什么性质的文件。

 

《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确规定:“法定代表人以企业名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务,该约定的效力问题,参照本纪要关于企业为他人提供担保的有关规则处理 ”。

 

基于前述规定,如果“债务加入”并未如同对外提供担保一样在企业内部履行决议手续的话,则不够成法律认可的有效担保。

 

 
 

让与担保是否有效?

 

 

所谓让与担保,系将担保物转让给担保权人,一旦债务人违约,担保权人可以将担保物直接据为己有,或者变卖受偿。该种形式与我国《担保法》中的“禁止流质/流押”条款相抵触,一般被认定为无效。在《全国法院民商事审判工作会议纪要》之前,也有司法说明对让与担保做了原则上的否定和有限的保护。

 

《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确规定:“债务人或者第三人与债权人订立合同,约定将财产形式上转让至债权人名下,债务人到期清偿债务,债权人将该财产返还给债务人或第三人,债务人到期没有清偿债务,债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的,人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务,财产归债权人所有的,人民法院应当认定该部分约定无效,但不影响合同其他部分的效力

 

当事人根据上述合同约定,已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下,债务人到期没有清偿债务,债权人请求确认财产归其所有的,人民法院不予支撑,但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的,人民法院依法予以支撑。债务人因到期没有清偿债务,请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的,人民法院亦应依法予以支撑 ”。

 

基于以上,大家可知,最高法院坚持了之前司法说明中对让与担保的原则否定和有限保护的精神,并将其性质还原为等同于具有优先受偿权的抵/质押法定担保,随债权人不能直接将担保物据为己有,但仍可以寻求司法救济、优先受偿。

 

 
 

差额补足、代为回购、流动性支撑等增信是否构成有效担保?

 

 

金融业务实践中,存在大量的差额补足、代为回购、流动性支撑等增信形式,该等安排性质及责任常有争议。

 

《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确规定:“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支撑等类似承诺文件作为增信措施,其内容符合法律关于保证的规定的,人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的,依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系,并根据案件事实情况确定相应的民事责任 ”。

 

基于以上,大家理解:该等文件如果在内容上具有保证担保的内容(比如:明确有保证担保的意思,有担保债务及范围等内容),则应该按照担保来认定,当然,也还需结合是否有履行了担保人内部手续来看是否构成有效的担保。倘若不具备该等保证的意思和内容,则只能是一般性的合同意思表示文件,如果并未明确约定触发条件及其具体的违约责任,则在未来责任追究与实行上具有很大的不确定性。

 

 
 

独立保函是否构成有效的保证担保?

 

 

金融机构通常在保证合同中要求担保人写明,无论主债务合同是否有效,保证人均应该承担担保责任。但在法理界和司法界,一直以来对独立保函在国内民商事交易中的效力有所争议。

 

《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确规定:“从属性是担保的基本属性,但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是:凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法说明第1条、第3条规定情形的保函,无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易,均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函,以及当事人有关排除担保从属性的约定,应当认定无效。但是,根据‘无效法律行为的转换’原理,在否定其独立担保效力的同时,应当将其认定为从属性担保。此时,如果主合同有效,则担保合同有效,担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效,则该所谓的独立担保也随之无效,担保人无过错的,不承担责任;担保人有过错的,其承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。

 

基于以上,大家可知,银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函不具有独立效力,这一点将不再会在司法审判实践中出现争议。

 

 
 

借新还旧模式下的登记担保物权是否

有效?

 

 

金融机构业务实践中,除了采取定期最高额授信下滚动融资及享有附属担保权益方式外,也常允许借款人采用借新还旧的方式进行滚动授信融资;而在借新还旧滚动融资方式下,此前登记的担保物权是否需要重新办理担保登记,若未重新登记是否有效,一直以来困惑金融从业机构人员。

 

《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确规定:“贷款到期后,借款人与贷款人订立新的借款合同,将新贷用于归还旧贷,旧贷因清偿而消灭,为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由,主张对新贷行使担保物权的,人民法院不予支撑但当事人约定继续为新贷提供担保的除外”。

 

基于以上,大家可知:原则上,旧贷已还,则此前附属担保物权消灭。《全国法院民商事审判工作会议纪要》补充明确“但当事人约定继续为新贷提供担保的除外”,该条创新性的给金融机构打开方便之门,这意味着在各方做好约定的情况下,新贷可沿用旧贷下附属的担保物权,而无需去重新办理担保物权登记。但遗憾的是,《全国法院民商事审判工作会议纪要》并未进一步明确,在认可旧贷下附属的担保物权的情况下,担保物权登记的优先权起算日应该如何认定,是旧贷下附属担保物权登记日,还是新贷发放日?这一点尚待司法说明进一步加以规范。

 

 
 

登记制度不完善的情况下,担保物权对应的债权范围?

 

 

实践中,金融机构从业人员常有遇到担保物权登记部门下发的担保登记表格、电子系统上可录入的信息有限,导致无法按照担保合同条款来进行充分信息登记。诸多地区登记制度和做法上的缺陷,导致登记的担保期限和担保范围与担保合同条款上存在差异非常常见。

 

就担保期限差异,此前已有司法说明明确规定。就登记担保范围差异,《全国法院民商事审判工作会议纪要》承认了各地实践与理论上存在差异的现状,并试图根不同地区的实践来做不同处理,规定:“以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围,一般应当以登记的范围为准。但是,我国目前不动产担保物权登记,不同地区的系统设置及登记规则并不一致,人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别,作出符合实际的判断:一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目,仅有“被担保主债权数额(最高债权数额)”的表述,且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权,致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然,这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围,是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范,担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象,人民法院在审理案件时,应当以登记的担保范围为准 ”。

 

 
 

未办理不动产抵押登记的抵押效力及抵押人的责任?

 

 

实务中,也有不少尚未办理抵押登记、债务人即出现违约的例子。根据《物权法》,以土地使用权抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自抵押登记时设立。因此,未办理不动产抵押登记的,抵押权并未设立,担保权人并不能对抵押物享有优先受偿的担保物权。至于抵押人是否仍需承担责任,此前最高院也有判决要求抵押人在土地使用权范围内对债务承担连带清偿责任的案例(如:最高院2015民申字第3299号)。

 

《全国法院民商事审判工作会议纪要》延续了此前最高院司法判决的精神,规定:“不动产抵押合同依法成立,但未办理抵押登记手续,债权人请求抵押人办理抵押登记手续的,人民法院依法予以支撑。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记,债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的,人民法院依法予以支撑,但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任 ”。

 

 
 

抵押权是否可对抗商品房买受人权利?

 

 

当金融机构接受地产商名下商品房抵押担保时,需特别注意核查该等商品房是否有销售给“买受人”。已经出售给“买受人”且符合条件的商品房,设立于其之上的抵押权存在被排除实行的风险。

 

具体而言,《全国法院民商事审判工作会议纪要》又将“买受人”区分为“商品房消费者”和“商品房消费者之外的一般买受人”,并区别不同情形规定了买受人是否可以排除抵押权实行。

 

  • 若“买受人”系“商品房消费者”,《全国法院民商事审判工作会议纪要》重述了《最高人民法院关于人民法院办理实行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定,“符合下列情形的,应当支撑商品房消费者的排除实行请求:一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理实行异议之诉案件时,可参照适用此条款 ”,且《最高人民法院关于人民法院办理实行异议和复议案件若干问题的规定》对前述规定作了进一步详细的说明。

     

  • 若“买受人”系“商品房消费者之外的一般买受人”,重述了《最高人民法院关于人民法院办理实行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定,“符合下列情形的依法予以支撑:一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产;三是已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付实行;四是非因买受人自身原因未办理过户登记。人民法院在审理实行异议之诉案件时,可参照适用此条款 ”,且《最高人民法院关于人民法院办理实行异议和复议案件若干问题的规定》对前述规定作了进一步详细的说明。

 

基于以上,大家理解:接受商品房抵押时,金融机构不能单纯以设立抵押登记而忽视对抵押物的买卖、占有等状态的核查,且在抵押权期间内,必须加强对抵押物处置的管控,以避免出现买受人权利排除抵押权行使的风险。

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