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静待花开——境外仲裁机构中国之路的机遇与挑战 编辑:牛磊 刘震 2019-11-14

 

在2019年11月8日举行的上海国际仲裁高峰论坛上,上海市司法局发布了《境外仲裁机构在中国(上海)自由贸易试验区临港新片区设立业务机构管理办法》(下称《管理办法》)。该办法规定,2020年1月1日起,符合条件的境外仲裁机构可在上海自贸区临港新片区设立业务机构,并开展相关领域的仲裁业务。

 

 

《管理办法》对境外仲裁机构在临港新片区设立业务机构的所需资质及可开展的仲裁业务进行了规定。

 

办法第三条规定:符合规定条件的在外国和我国香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区合法成立的不以营利为目的仲裁机构以及我国加入的国际组织设立的开展仲裁业务的机构,可向上海市司法局提出申请在上海自贸区临港新片区登记设立业务机构,开展相关涉外仲裁业务。

 

办法第五条规定: 业务机构及其负责人、工作人员、仲裁员开展涉外仲裁业务活动,应当遵守我国法律、法规和规章,恪守仲裁职业道德和职业纪律,不得损害我国国家利益和社会公共利益。

 

办法第六条规定:境外仲裁机构申请在新片区设立业务机构的,应当具备下列条件:(1)在境外合法成立并存续5年以上;(2)在境外实质性开展仲裁业务,有较高国际知名度;(3)业务机构负责人没有因故意犯罪受过刑事处罚的。

 

办法第十四条规定:业务机构可就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事争议开展下列涉外仲裁业务:(1)案件受理、庭审、听证、裁决;(2)案件管理和服务;(3)业务咨询、指引、培训、研讨。

 

办法第十八条规定:业务机构不得开展不具有涉外因素争议案件的仲裁业务。

 

综上,包括国际商会仲裁院(ICC)、伦敦国际仲裁院(LCIA)、新加坡国际仲裁中心(SIAC)、香港国际仲裁中心(HKIAC)在内的各大国际知名仲裁机构通过向上海市司法局提出申请并提交相应材料,均可以在临港新片区内设立业务机构,提供具有涉外因素争议案件的仲裁业务。该《管理办法》是继2015年4月8日,国务院批准《进一步深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案》,明确优化自贸试验区仲裁规则,支撑国际知名商事争议解决机构入驻之后,上海自贸区对境外仲裁机构涉外仲裁业务开放的又一突破性推进,无疑将为上海加快打造面向全球的亚太仲裁中心提供强有力的政策支撑。

 

 

提到境外仲裁机构在我国内地开展仲裁业务,不能忽略的就是最高人民法院对约定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议效力的态度转变。

 

自1986年12月2日我国加入《承认及实行外国仲裁裁决公约》(下称《纽约公约》)以来,最高人民法院对于约定由境外仲裁机构在中国内地进行仲裁的仲裁协议效力认定的态度一直是学界和实务界议论的焦点。

 

 1996年,在《最高人民法院关于海南省高级人民法院审理诺和诺德股份有限企业与海南际中医药科技开发企业经销协议纠纷案的报告的复函》(法经[1996]449号)中,最高人民法院以无明确的仲裁机构而无法实行为由,否认了约定适用《国际商会仲裁规则》在英国仲裁的仲裁协议的效力。

 

2004年,在《最高人民法院关于德国旭普林国际有限责任企业与无锡沃可通用工程橡胶有限企业申请确认仲裁协议效力一案的请示的复函》([2003]民四他字第23号)中,最高人民法院延续了这一观点,认为约定适用《国际商会仲裁规则》在上海进行仲裁的仲裁协议无效。

 

之后几年,最高人民法院关于此类仲裁协议效力认定的逻辑一直不变。直到2012年,国际商会发布了新的《国际商会仲裁规则》,修改了1998年版仲裁规则关于适用的规定,要求国际商会仲裁院是唯一经授权对《国际商会仲裁规则》项下仲裁活动实施管理的机构,且当事人同意按照仲裁规则进行仲裁,即接受由国际商会仲裁院对仲裁进行管理。以此确定了选择《国际商事仲裁规则》即选择国际商会仲裁院作为仲裁机构的原则。

 

随后最高人民法院对于此类仲裁协议的态度因其可以视作约定了仲裁机构而改变,开始承认其效力。在2013年3月《最高人民法院关于申请人安徽省龙利得包装印刷有限企业与被申请人BPAgnatiS.R.L申请确认仲裁协议效力案的请示的复函》([2013]民四他字第13号)中,最高人民法院认为,约定由国际商事仲裁院在上海仲裁的仲裁协议,应根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的说明》第十六条的规定,适用仲裁地法律即我国法律确认仲裁协议效力,并认定协议有效。

 

2013年12月,最高人民法院发布《最高人民法院关于宁波市北仑利成润滑油有限企业与法莫万驰企业买卖合同纠纷一案仲裁条款效力问题请示的复函》([2013]民四他字第74号),以当事人约定适用国际商会仲裁规则但未同时约定其他仲裁机构进行仲裁,应认定其选择国际商会仲裁院作为仲裁机构为依据,承认了约定在北京依据《国际商会仲裁规则》进行仲裁的仲裁协议的效力。

 

虽然在关于境外仲裁机构在中国内地仲裁相关事项,例如境外仲裁机构在中国内地大陆做出的仲裁裁决是“外国裁决”、“中国裁决”还是“非内国裁决”,及境外仲裁机构是否属于中国仲裁法规定的“仲裁委员会”等问题上我国法律规定依旧模糊,在学术界及实务界均依旧存在争议,但最高人民法院通过龙利得案与北仑利成案向仲裁界释放出了积极的信号。

 

 

如果说最高人民法院通过对约定境外仲裁机构在中国内地大陆仲裁的仲裁协议效力认定态度的改变,让仲裁界看到了希翼,作为努力打造面向全球的亚太仲裁中心的上海,更是在对境外仲裁机构及仲裁制度的政策上不断地突破。上海自贸区的先行先试不仅吸引了国际仲裁机构入驻,而且也为我国仲裁法吸纳国际创新制度创造了可能。

 

2013年9月29日,上海市人民政府发布《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》,其中第37条规定:支撑本市仲裁机构依据法律、法规和国际惯例,完善仲裁规则,提高自贸试验区商事纠纷仲裁专业水平和国际化程度。上海国际仲裁中心于同年成立了中国(上海)自由贸易试验区仲裁院,次年5月正式实施《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》。现行《自贸区仲裁规则》经修订后于2015年1月1日起施行,完善了“临时措施”,并增设了“紧急仲裁庭”制度,突破了当事人选定仲裁员的“名册制”限制,确立了仲裁员开放名册制等。

 

2015年4月20日,国务院发布《进一步深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案》,明确要求上海加快打造面向全球的亚太仲裁中心,其中第11条指出:进一步对接国际商事争议解决规则,优化自贸试验区仲裁规则,支撑国际知名商事争议解决机构入驻,提高商事纠纷仲裁国际化程度。截至目前已有4家全球知名的国际仲裁机构已在上海自贸区设立了代表处,包括国际商会仲裁院、香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心以及韩国商事仲裁院。

 

2017年1月9日,最高人民法院发布了《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》,其中第九条突破了我国仲裁法及其他法律之前确立的“无涉外因素争议不能提交境外仲裁”以及“不承认临时仲裁”的原则,以上海自贸试验区内注册的企业为试点,对现有法律规定作出重大突破,具有非常重要的积极意义。

 

而近日成立上海仲裁协会,由上海市司法局发布《管理办法》,允许境外仲裁机构在临港新片区内设立业务机构开展仲裁业务,更是为上海加快打造面向全球的亚太仲裁中心提供强有力的政策支撑。

 

 

《管理办法》无疑将对中国的涉外仲裁发展产生巨大的推进作用:

 

第一,在中国内地当事人不断参与境外仲裁的背景下,不允许境外仲裁机构在中国内地仲裁,最终损害的是参与仲裁的中国内地当事人的利益。有些当事人为此不得不远赴境外参与仲裁,增加许多无谓的成本和风险。相反,允许境外仲裁机构在中国内地仲裁,一方面将大大减少我国当事人的各种成本和支出,另一方面,一旦境外知名仲裁及争议解决机构在新片区设立业务机构并展开仲裁业务,程序上将适用于中国的《仲裁法》,更有助于当事人在自己熟悉的司法环境下解决争议。

 

第二,长期以来,境内外当事人对选择中国内地仲裁的顾虑,主要集中在独立性、公正性、开放性等关键问题上。通过制度创新,上海自贸区的仲裁机制在公正性和开放性上有了很大的提高,但是在实践中,大陆的仲裁机构多采取传统的事业单位管理模式,决策层与实行层混为一体,难以消除当事人对仲裁独立性的顾虑。此次引入境外仲裁机构,更有利于在保证我国司法主权的前提下,发挥境外仲裁机构独立性的优势,吸引更多境外当事人选择在我国大陆进行投资,并在争议发生时选择在国内进行仲裁。

 

第三,由于我国法院对境外仲裁机构在国内做出的裁决效力的认定并不统一,基本采取不认可的态度,导致境外当事人往往在仲裁条款中要求选择境外仲裁机构在境外仲裁;即使最终约定由境外仲裁机构在大陆仲裁,争议发生后,境外当事人也往往在境外开始申请仲裁或诉讼程序。这种作法经常得到境外仲裁机构和法院的支撑,主要理由正是中国不允许境外仲裁机构在中国内地仲裁。因此,允许境外仲裁机构在中国内地仲裁,有助于改变境外法院、机构和当事人对我国裁判系统的偏见,减少歪曲我国司法形象以及恶意说明与适用我国法律法规的情形,当争议纠纷时可以按照合同约定进行仲裁。

 

第四,允许境外仲裁机构在中国内地仲裁,有助于我国涉外法律服务业的发展。涉外仲裁机构在中国内地仲裁,将促使我国涉外法律服务机构在良性竞争中稳步提高。更多的国际竞争,短期内国内的仲裁机构可能会感受到压力,但长期来看,将会吸引更多国际业务在国内展开,并让当地机构获得新的经验,从而提高国际化程度,提升服务水平。我国的各种专业性人才也可以通过代理案件、被指定为仲裁员等各种方式参与境外仲裁机构在中国内地的仲裁实践,提升自身涉外法律素养。

 

 

因为此次《管理办法》由上海市司法局公布,由于职权限制只能就境外仲裁机构的准入资质及可开展业务作出规定,相关法律法规尚未对境外仲裁机构的业务开展规范作出调整,导致对于境外仲裁机构及当事人来说,尚存很多疑问及挑战。

 

首先,对于境外仲裁机构来说,如何认定内地业务机构的“身份”十分重要。境外仲裁机构在内地的业务机构是否等同于中国仲裁法规定的“仲裁委员会”,是否可以将其业务机构做出的仲裁裁决视作境内裁决,从而不需要国内法院的承认就可以直接实行。而且,我国《仲裁法》中规定仲裁裁决撤销权主体为仲裁委员会所在地的中级人民法院,与《纽约公约》中规定的仲裁地法院不同,境外仲裁机构的内地业务机构所在地是否可以作为仲裁委员会所在地从而受当地的中级人民法院管辖尚不确定。另外,根据我国《仲裁法》第16条规定,仲裁协议应该包含选定的仲裁委员会,而在第二章对仲裁委员会的组成进行了要求,境外仲裁机构的业务机构是否可以保持其原有组织架构,是否需要根据《仲裁法》进行适当调整,在调整后是否可以保持其相较国内仲裁委员会的独立性与优越性,都需要打上大大的问号。

 

其次,《管理办法》第五条规定,境外仲裁机构在内地的业务机构开展涉外仲裁活动应遵守我国法律,因此,如何适应我国《仲裁法》,并处理好其自身的仲裁规则与《仲裁法》规定中的冲突,是其来华开展业务面临的另一大挑战。例如《国际商会国际仲裁院仲裁规则》中加入了紧急仲裁员规则,仲裁庭和紧急仲裁员在审理过后均可以对当事人的临时措施申请作出裁决。但是我国《仲裁法》第28条明确规定,仲裁委员会应该将当事人的财产保全申请提交人民法院,我国法院在实践中不承认境外仲裁庭做出的临时措施指令是《纽约公约》下的“仲裁裁决”,因此不承认和实行其相关临时措施。因此,境外仲裁机构在内地业务机构能否适应我国《仲裁法》规定,解决类似仲裁中临时措施申请向谁提出申请的问题,以及境外仲裁机构是否需要另行制订适应其内地业务机构发展的仲裁规则,目前都是未知数,不排除相关境外仲裁机构会推出适应其临港新片区业务机构发展的单行仲裁规则、示范仲裁条款,甚至仲裁员名册。

 

最后,对于当事人来说,学会如何正确地选择仲裁机构最为重要。根据《管理办法》,境外仲裁机构的在内地业务机构不得开展不具有涉外因素争议案件的仲裁业务。那么,如何判断争议是否具有涉外因素?

 

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的说明(一)》第一条之规定:“民事关系具有下列情形之一的,人民法院可以认定为涉外民事关系:(一)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人;(二)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外;(三)标的物在中华人民共和国领域外;(四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外;(五)可以认定为涉外民事关系的其他情形。”

 

另外根据《最高院关于为自贸区建设提供司法保障的意见》,在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间的商事争议也可以提交域外仲裁。一方或者双方均为在自贸试验区内注册的外商投资企业,约定将商事争议提交域外仲裁,发生纠纷后,当事人将争议提交域外仲裁,相关裁决做出后,其又以仲裁协议无效为由主张拒绝承认、认可或实行的,人民法院不予支撑;另一方当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议,相关裁决作出后,又以有关争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效,并以此主张拒绝承认、认可或实行的,人民法院不予支撑。

 

综上,当争议当事人之一注册地在境外,或争议的标的物所在地或合同的签订地或履行地在境外,或双方都是在上海自贸试验区注册的外商独资企业,均可以将争议提交境外仲裁机构仲裁。否则即使通过境外仲裁机构在内地业务机构完成仲裁裁决,也可能会因为不具有涉外因素被人民法院撤销或拒绝实行。

 

新发布的《管理办法》无疑是上海打造面向全球的亚太仲裁中心目标的又一次突破性尝试,为我国国际商事仲裁发展注入了新的活力。虽然目前在现有法律框架下,境外仲裁机构在国内的业务开展仍将面临很多不确定和挑战,但是大家相信,随着《管理办法》的正式实施,相关法律法规将会更加完善,将会逐渐消除目前制度中存在的不确定性,真正让上海乃至中国的涉外争议解决大跨步地前进。

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