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美金基金系列 | 跨境交易中的基础设施维护 编辑:姚平平 徐振梁 张珉 郭婧雯 杨晓怡 2019-11-04

 

序言

 
 

跨境交易里面特殊目的实体(Special Purpose Vehicle,“SPV”)是个比较特殊的概念,它们的选择和结构设计主要是基于税务筹划、未来处置的便捷性、所在法域的合规要求、企业内部信息保密性以及在国际交易惯例中的认可度等因素而进行。在复杂的跨境交易中,无论是投资前、退出时还是进行夹层企业融资时,律师、税务师和其他中介机构都要围绕前述因素进行反复论证和筹划。(关于选择SPV设立地的考量,详见2019年1月18日发布的《拆解跨境交易中的离岸特殊目的企业之谜》)

 

在国际跨境交易中,选择SPV的设立地成为了各个法域的竞赛,非常多的加勒比小岛国家也参与其中,而最终取得桂冠的是BVI和开曼群岛。这是因为BVI和开曼率先参考美国、英国等先进国家的法律制度进行自身立法改革,使得自身法域下的企业治理体系和司法制度能在国际交易中具有普适性,并围绕着大型跨国集团的重组、知名企业的上市以及众多国际并购交易的完成建立起了有大量成功案例的“track record”;此外,BVI和开曼群岛无外汇管制,其法域下的律师、税务师、信托及代理机构能提供迅速高效的中介服务,使得该法域下设立的主体能够在国际跨境交易中快速反应,并且在日后轻便维护;这些优势逐渐让BVI和开曼群岛法域独领风骚,备受国际投资者的青睐。

 

近年来,欧盟越发重视反洗钱和反恐融资机制的加固,相继出台了反洗钱4号令、5号令和6号令等,旨在采取一系列反洗钱措施,其中包括各成员国政府必须掌握企业实益所有权的详细注册资料。这几项指令不仅会对欧盟成员国构成遵循义务,还将对全世界的企业法产生广泛、深远的影响。尽管BVI和开曼一直在欧盟反洗钱法域的白名单上,但是它们的灵活性、便利性和保密性与国际反避税要求有冲突和竞合,具体体现为对经济实质的要求和对实益所有人信息的披露等等。(关于开曼经济实质的要求,参见《开曼经济实质法撼动了离岸架构吗?》,而关于BVI经济实质的要求以及欧盟反洗钱5号令对两地实益所有人信息披露的影响,大家后续会分别发表文章进行专门先容,敬请关注。)

 

在本文中,大家将着重先容设立于BVI和开曼群岛的企业主体日常维护和持续合规事宜。

 

第一部分:BVI企业的持续合规

 

BVI商业企业法案(BVI Business Companies Act)(经不时修订)(“BVI企业法”)要求全部BVI商业企业持续遵守BVI企业法下规定的合规义务。根据BVI企业法成立的BVI商业企业形式包括(a)股份有限企业;(b)无权发行股份的担保有限企业;(c)有权发行股份的担保有限企业;(d)无权发行股份的无限企业;或(e)有权发行股份的无限企业。BVI企业法对于前述五种形式的BVI商业企业(在本部分中简称“企业”)持续合规要求如下:

 

一、相关文件和记录的保存

 

1. 企业文件

 

 

 

企业应将下列文件保存在其注册代理的办事处:

 

(a) 企业的组织章程大纲和章程细则;

 

(b) 企业的股东登记册或其副本;

 

(c) 企业的董事登记册或其副本;

 

(d) 企业在过去十年中提交的所有通知和其他文件的副本。

 

  • 如果企业仅在注册代理的办事处备存了其股东登记册或董事登记册的副本,而将正本备存在其他地方,则该企业须以书面形式向该注册代理提供其备存股东登记册或董事登记册正本之地的实际地址,并在该等登记册有任何更改的十五天内,将更改情况书面通知注册代理。如果备存股东登记册正本或董事登记册正本之地有所更改,企业应在更改地点后的14天内以书面形式向注册代理提供新地点的实际地址。未能遵守前述规定的企业即属犯罪,一经循简易程序定罪,可被判10,000美金的罚款。

 

2. 会议纪录及决议

 

 

  • 企业应将董事、股东、董事会、股东会的所有会议记录及所有决议的副本保存在其注册代理的办事处或者董事决定的BVI之外的其他地方,如属后者,企业应以书面形式向注册代理提供该地的地址。

     

  • 如果企业更改了会议记录及决议的实际保存地址,则必须在更改地址后14天内以书面形式将新地址通知其注册代理。未能遵守前述规定的企业即属犯罪,一经循简易程序定罪,可被判10,000美金的罚款。

 

3. 财务记录

 

 

  • 企业必须备存足够详细的财务记录(和基础文件)以显示和说明企业的交易,使企业的财务状况在任何时候都可以得到合理准确的确定。备存期间自(i)交易完成之日起;或(ii)企业终止业务关系起算至少5年。

     

  • 企业可以在任何地点备存其财务记录。如果没有在企业的注册办事处备存财务记录,则企业必须将备存财务记录的实际地址以书面形式通知其注册代理。如果企业更改了备存财务记录的实际地址,则必须在14天内以书面形式将新地址通知其注册代理。

     

  • 如果企业未能按照上述规定正确备存其财务记录,即构成犯罪,一经循简易程序定罪,可被判10,000美金的罚款。

 

4. 合规文件

 

 

  • 根据BVI《2008年反洗钱条例》(经修订),企业必须向其注册代理提供某些有关其董事、股东、控股所有人和最终实益所有人的“了解您的客户”的合规信息。

     

  • 注册代理必须收到企业至少两名董事(或在只有一名董事的情况下,该唯一董事)以及所有对企业持股10%(或以上)的个人或企业股东的合规信息。

     

  • 企业必须每三年向其注册代理提供反映最新情况的合规性文件,并且在其董事和股东登记册发生任何相关变化时,也要向其注册代理提供更新的合规性文件。

 

二、备存企业登记册的注意事项

 

1. 董事登记册

 

 

  • 董事登记册应当包括:(i) 就自然人董事而言,每位董事的姓名(包括曾用名)、出生日期和出生地、居住地址和通讯地址(如与居住地址不同)、国籍,以及每位董事的任命日期以及辞任日期;(ii)就企业董事而言,每位董事的企业名称、注册号码、注册办事处、成立地点和日期,以及每位董事的任命日期以及辞任日期。

     

  • 自2016年4月1日起,所有新成立的企业都必须在任命企业第一任董事之日起21天内向BVI企业事务注册处(在本部分中简称“注册处”)申请登记。董事登记册必须包含如上所列的所有必需信息,在对董事登记册发生任何更改后的30天内必须向注册处就该等更改提交登记。值得注意的是,在注册处登记的董事登记册并不对公众开放。

     

  • 如果企业在上段规定的时间段内未提交成立时的董事登记册副本或未通知注册处关于董事登记册的任何变更,应支付100美金的罚款。

 

2. 股东登记册

 

 

  • 股东登记册应包括股东的姓名/名称及其地址、股东所持股份的数量和类别、成为股东的日期、停止作为股东的日期。

     

  • 如果企业未能正确备存其股东名册,即属犯罪,一经循简易程序定罪,可被判1,000美金的罚款。

     

  • 董事可以决定股东登记册的形式,但如果是以电子等数据保存形式备存,企业必须能够提供其内容的清晰证据。

     

  • 企业可以向注册处提交其股东名册,但这并不是强制性要求。提交注册处的股东名册可供公众查询。

 

3. 押记登记册

 

 

  • 企业允许对其财产进行抵押的,必须在其注册代理的办事处或企业的注册办事处中备存私人的押记登记册。押记登记册必须包括由该企业创建的所有相关押记的详细信息,包括对担保债务和被押记财产的简短描述、押记权人的名称及地址、押记创设的日期以及对企业在未来创设顺位优先于或相等于该押记的任何押记的权力的任何禁止或限制(如有)的详细信息。如果企业未能备存私人押记登记册,即属犯罪,一经循简易程序定罪,可被判5,000美金的罚款。

     

  • 企业还可以选择将其一项或多项押记的详细信息提交到由注册处备存的公开押记登记册中。在公开登记册中注明的关于押记的信息与在私人押记登记册中注明的一样,但公开登记册可供公众查阅。企业所创设的担保权益的优先顺序由其于注册处公开登记的时间顺序决定,并且经登记的担保优先于所有未经登记的担保,除非设立这些押记的合同对优先顺序另有约定,或者该等担保权益创设于2005年1月1日之前或该企业根据《BVI商业企业法》附件二重新注册为BVI商业企业之前。

 

4. 实益所有权人登记册

 

 

  • 自2017年6月30日起,除了上市企业、共同基金或者BVI持牌人士等之外,BVI企业需要备存实益所有权人登记册。 实益所有权人登记册应当记录实益所有权人的姓名、地址、出生日期及国籍。

     

  • 企业应当在识别了实益所有权人或须登记人士后的15日内通知注册代理人。若未遵守前述规定,可能会被判不超过250,000美金的罚款或为期不超过5年的监禁,或二者皆有。另,如果企业提供了虚假信息,可能会被判750,000美金的罚款或为期不超过5年的监禁,或二者皆有。

     

  • 企业亦应当在知悉实益所有权人的信息变化后的15日内通知注册代理人该等变化及变化日期。若未遵守前述规定,可能会被判不超过10,000美金的罚款。另,如果提供了虚假信息,可能会被判50,000美金的罚款或为期不超过5年的监禁,或二者皆有。

 

三、其他要求:

 

1. 通讯:

 

 

由企业或代表企业发送的所有书面函件必须清楚说明企业名称(及其外语名称,如适用)。在企业发布或签署的每份证明或确立其法律义务的文件上,均应注明企业名称。违反这些要求的企业即属犯罪,一经循简易程序定罪,可被判1,000美金的罚款。

 

2. 印章:

 

 

企业必须有企业印章,并且该印章的印记必须保存在企业注册代理的办事处。如果企业有外语名称,则印章必须包含企业名称,可包含其外语名称。如果企业未能履行此义务,即构成犯罪,一经循简易程序定罪,可被判10,000美金的罚款。

 

3. 年度申报

 

 

  • 根据成立日期,企业必须在每年的5月31日或11月30日之前向注册处支付年费,该费用取决于企业被授权发行的股份数量。无权发行股份的无限企业及外国企业需要在每年的3月31日之前提交一份截至前一年12月31日情况的年度报表。该等年度报表应当以认可形式并由企业董事或注册代理核证。

     

  • 如果企业未能按时支付年费,则可能会受到处罚,并被注册处剔除。如果企业被剔除,则除了要求恢复登记及继续进行既存的诉讼等程序之外,企业、其董事、股东和可能已经任命的任何自愿清盘人/接管人不得提起法律诉讼、不得进行任何业务或以任何方式处理企业资产、不得为企业的任何法律程序进行辩护、不得为企业(或以企业的名义)提出任何索赔或要求任何权利,亦不得以任何方式就企业事务采取行动,直到企业恢复正常为止。

     

  • 企业还需向其注册代理支付年费,以享受注册代理和注册办事处服务。

 

第二部分:开曼企业的持续合规

 

开曼企业法(Cayman Islands Companies Law)(“开曼企业法”)(经不时修订)要求全部类型的开曼企业自成立之后持续遵守开曼企业法下规定的合规义务。开曼企业包括本地企业、非本地企业、特别经济区企业及豁免企业(包括豁免有限存续企业及投资组合企业)。开曼企业法对于开曼企业(在本部分中简称“企业”)的持续合规要求如下:

 

一、相关文件和记录的保存

 

1. 会议记录册

 

 

  • 企业应当备存会议记录册。一般而言,会议记录册会备存在企业的注册办事处,但企业可以将其备存于其他地点。

 

 

会议记录册中应该有以下文件或记录,并保持更新:

 

(1) 企业成立证书,及企业存续证明的副本(如有);

 

(2) 组织章程大纲和章程细则的核证副本;

 

(3) 董事会或股东会议纪要及决议的正本或复本及任何批准的文件;

 

(4) 年度申报表(对于豁免企业)或年度股东名单及摘要(对于普通企业);

 

(5) 董事和高级职员的辞职函;

 

(6) 发行的股票证书副本和原始股票证书存根股票证书的副本;

 

(7) 股份转让表格和企业登记册(包括董事及高级职员登记册、股东登记册、实益所有权登记册及押记登记册);

 

(8) 财务报表副本(如果已准备);

 

(9) 企业授予的任何授权书的正本,复本或副本;和

 

(10) 豁免企业的税收优惠承诺(如有)。

 

2. 账簿

 

 

  • 企业应当备存账簿,尽管无需一定要备存在注册办事处。

     

  • 账簿必须足以公正和真实地反映企业财务的状态。

     

  • 如果企业并非银行、信托企业、建筑协会、货币服务业务者、信用合作社、保险企业、企业经理、共同基金管理人或受规管的共同基金,则在开曼法律下其账目无需审计。

 

二、备存企业登记册的注意事项

 

1. 董事及高级职员登记册

 

 

  • 企业应当在其注册办公室备存一份董事和高级职员登记册。该登记册中需载有其董事(包括候补董事和高级职员)的姓名和地址。董事和高级职员登记册的副本必须在企业的任何董事或高级职员首次任命后60天内递交到开曼企业注册处(在本部分中简称“注册处”)。并且根据2019年8月8日生效的开曼企业法修订案(“新企业法”)企业需在该等董事及高级职员发生任何变化(包括名称或姓名的变化)的30天内通知注册处。

     

  • 未能遵守上述要求的企业将受到500开曼元的罚款。此外,如果注册处认为违反行为的发生是明知且故意的授权或许可,企业将被判1,000开曼元的罚款,每名董事和高级人员应被判1,000开曼元的罚款并在违反行为持续期间按日加收100开曼元的罚款。

     

  • 根据新企业法,注册处应当备存一份企业的董事名册,并允许公众付费查阅。

 

2. 股东登记册

 

 

  • 股东登记册自企业注册之日起应当备存于注册办公室(当企业为豁免企业时,可以备存于开曼境内或境外的任何其他地方)。股东登记册中需载有企业的名称和地址、每名股东持有的股份数量、已付或同意支付的股份金额、成为股东的日期以及停止作为股东的日期。

     

  • 未能备存股东登记册的企业将被判5,000开曼元的罚款。如果这种违反行为在企业的任何董事或经理明知并故意授权或允许的情况下发生,该等董事或经理亦将被判类似的罚款。

     

  • 普通企业的股东登记册需要在注册处登记。但豁免企业的股东登记册不必在登记处登记。

     

  • 另外值得注意的是,豁免企业可以不时决定在任何国家或地区备存一份或多份股东登记册分册,该分册视为豁免企业股东登记册的一部分。并且,豁免企业在备存股东登记册的地方还应当备存一份分册副本,该分册副本内登记的股份应当与股东登记册登记的股份进行区分,并且在登记期间内不得发生交易。如果在建立分册或更改分册内容后的21天内未能在备存股东名册的地方备存该分册副本,豁免企业及其违反规定的高级职员将被判5,000开曼元的罚款,明知并故意授权或允许该等违反行为发生的董事或经理亦将被判类似罚款。

     

  • 企业(包括豁免企业)应当按照开曼税务信息局的命令或通知在注册办公室处备存一份电子形式或其他媒介形式的股东登记册(包括豁免企业的股东名册分册)。如果企业没有合理理由未能遵守该等命令或通知,企业将被判500开曼元的罚款以及未遵守期间按日加收100开曼元的罚款。

 

3. 押记登记册

 

 

  • 每家企业必须在其注册办事处备存押记登记册。押记登记册必须包括被押记财产的简短描述,所创设的抵押金额以及押记权人的名称或姓名。

     

  • 如果该企业未能备存该押记登记册,明知并故意授权或允许遗漏该名册的企业董事、经理或其他高级职员应被判100开曼元的罚款。

     

  • 押记登记册必须在任何合理时间开放给任何债权人或企业股东查阅。如果该等查阅被拒绝,拒绝接受查阅的企业的任何高级职员以及授权、明知并故意允许该等拒绝的企业每位董事及经理,在该等拒绝的持续期间,每天将被判4开曼元的罚款。此外,法官可能会强制命令对押记登记册进行即时查阅。

 

4. 实益所有权人登记册

 

 

  • 除非根据相关开曼实益所有权人制度豁免,否则每家企业都必须在其注册办事处备存实益所有权人登记册。通常豁免企业、非本地企业或特别经济区企业应当聘请一位企业服务提供商(“注册代理”)协助建立并维护实益所有权人登记册。本地企业应当聘请注册代理或注册处协助前述事宜。

     

  • 如果某已登记于实益所有权人登记册中的人士的相关情况有所变更,企业应当在知悉该等变更后尽快通知该等人士,要求确认相关变更情况。如果该等变更得到确认,企业应当指示注册代理或注册处更改其实益所有权人登记册,记录变更的详情和变更日期等。

     

  • 如果注册代理或注册处认为企业没有合理理由未能依法披露实益所有权人的信息、虚假陈述或误导性陈述,其应当通知企业。企业收到前述通知后,应当补充缺失信息。如果企业由于注册人士未能遵守法律规定无法在收到通知后的1个月内补充相关信息,企业应当向该注册人士发出限制通知并在2周内将通知副本发给开曼主管机关。

     

  • 根据新企业法的规定,如果企业明知并故意没有依法建立实益所有权人登记册,对于首次违反的企业,将被判25,000开曼元的罚款;对于二次违反的企业,将被判100,000开曼元的罚款;对于第三次违反的企业,法院有权命令该企业从注册处剔除。

     

  • 开曼主管机关将建立一个搜索平台以掌握实益所有权人登记册的信息。注册代理或注册处应当定期将从企业处收集的实益所有权人信息按照规定方式上传于搜索平台。如果未能及时上传实益拥有人的信息,注册代理人及其高级职员将会被判500开曼元的罚款,并且在开曼主管机关认为违反是明知且故意授权为之的情况下,注册代理人及其高级职员还会在违反行为持续期间加罚1,000开曼元的罚款以及按日加收100开曼元罚款,直至违反行为结束。

     

  • 在欧盟推出反洗钱5号令以及英国要求其域外领土在2023年年底之前公开实益所有人信息的影响下,开曼政府近期就实益所有权公开制度作出了声明,表示当实益所有权公开登记成为国际规范时(至少到2023年欧盟国家实行实益所有权公开登记制度),开曼将进行立法引入实益所有权公开登记制度。欧盟反洗钱5号令要求各成员国必须在2020年1月10日之前通过法律满足指令下的要求。就实益所有权公开登记部分而言,5号令要求成员国对公众公开企业等实体及信托等安排的实益所有人的信息,且至少包括实益所有人的名字、出生年月、居住国和国籍,以及持有的权益的性质和多少。大家认为开曼声明中要求的“形成国际规范”的外延、内涵会在未来几年法律界引起广泛、深入的争议和探索。即使“形成国际规范”的前提条件得到满足,并非欧盟成员国的开曼也没有义务在实益所有人信息公开程度上完全遵循5号令的要求,最终开曼实益所有权公开登记制度将如何安排仍是未知之数。在基金层面,常见的开曼豁免有限合伙制基金并非企业实体,基金权益没有投票权,与4、5号令中实益所有人的定义口径不完全吻合,所以基金投资者的权益如何披露存在更大的不确定性,大家将在后续文章中进行专门探讨。

 

三、其他要求

 

1. 名称

 

 

企业名称应当在各办公室或其他营业地点的显眼位置以清晰易读的方式显示,违者会产生10开曼元的日罚金。

 

2. 备案

 

 

 

在企业发生某些事件时,需要在以下括号中所示的时间限制内通知注册处备案,以免受到处罚:

 

(a) 更换董事或高级管理人员(30天,自2019年8月8日生效);

 

(b) 增加企业的法定股本及股东(30天);

 

(c) 更改企业名称(15天);

 

(d) 修改组织章程大纲或章程细则(15天);

 

(e) 更改注册办事处的地址(30天);

 

(f)  股东会通过的任何特别决议(15天)。

 

3. 企业印章

 

 

企业可以备有企业印章。一般在企业注册办事处备存企业印章以便向注册处提交全部申报表。如果在开曼以外有要盖章的文件,则可以将企业的印章邮寄到海外。

 

4. 企业会议

 

 

除非章程另有规定,豁免企业一般无需举行年度股东大会或年度董事会议,但普通企业的股东每年必须召开一次年度股东大会,但是法律没有对召开地点作强制性要求。企业章程将规定召开股东大会的程序。通常,股东大会可以由董事会召集,也可以由一定比例的股东要求召集。

 

5. 年度申报

 

 

每年一月份,豁免企业需要向注册处提交年度申报表并缴纳相关费用;普通企业则需要向注册处提交年度股东名单以及与股本相关的某些特定项目的摘要,并缴纳相关费用。

 

 
 

结  语

其实离岸法域下的主体合规要求并不复杂,且有共通之处,在交易和日常维护中通过聘任专业法律顾问和注册代理即可满足相关合规要求。但如果大家进一步深究BVI企业和开曼企业的日常维护和持续合规之细节,大家不难发现,这其中隐含了诸多现代企业法的精神,例如重契约自由而轻行政审批、保护物权、敬重隐私、股东权利自治等。这也告诉大家,在国际跨境交易中,交易各方需要谨慎对待离岸主体的持续合规要求,毕竟合抱之木始于毫末,万丈高楼起于垒土,离岸主体作为国际跨境交易中的重要载体,只有满足其持续合规要求才能确保跨境交易的根基不毁且万古长青。

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