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董监高看过来|董事责任保险制度与实践的相关问题 2019-07-26

当下涉及上市企业的相关法律法规及交易所规则为上市企业设定了较为严格的行为准则,并日渐强化上市企业及其董事、监事、高级管理人员(以下简称“董监高”)等的法律义务,体现在信息披露领域,信息披露的不规范将引发民事赔偿、行政处罚甚至刑事责任,这在维护投资者利益的同时,将潜在地增加董监高的职业风险,进而可能在一定程度上削弱董监高的创新精神,由此,如何分散董监高个人责任风险、缓解董监高履职顾虑,这一问题在近年来也受到越来越多的上市企业的重视。随着科创板的设立及注册制试点的开展,信息披露进一步成为股票发行上市审核的监管重点,而日渐完善的诉讼机制也将为信息披露纠纷的解决及民事赔偿责任的落实提供重要渠道。2019年6月20日颁布并生效的《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》便明确指出,在注册制改革试点期间,将扩大虚假陈述案件审查的信息披露文件,加大行政处罚、民事赔偿案件的司法实行力度,并将致力于证券民事诉讼体制机制及配套程序的完善,开展专家陪审制度,提升审判队伍专业化水平,以实现降低投资者诉讼成本,提高投资者举证能力,及增强判决专业度与高效性的目的。可见,未来上市企业董监高对于自身履职过程中潜在赔偿责任风险只会有增无减,采取措施缓解董监高履职顾虑将成为上市企业的普遍需求,而保险基于其分散风险的产品特征,将伴随资本市场的发展及相关制度的完善而日益受到重视。

 

在域外较为成熟的资本市场中,董事及高级职员责任保险(Directors and Officers Liability Insurance,以下简称“董事责任保险”)已经被视作一项行之有效的董事保护机制。根据《1992年版怀亚特董事及高级职员的责任调查》,彼时被调查对象中便有超过81%的企业为其董事及高级职员购买了董事责任保险,[1]而据近期国内相关报道,美国市场的董事责任保险投保率已达到97%,[2]Willis Towers Watson在2018年发布的Report: 2018 Management Liability (Directors and Officers) U.S. Survey中也指出,董事责任保险依旧是保护机构及其领导者的重要工具。[3]相较之下,董事责任保险对于中国部分上市企业而言仍是一个较为陌生的概念。基于此,下文将从董事责任保险的相关法律法规,董事责任保险的被保险人、保险责任及除外责任范围,当前实践中上市企业采取的董事责任保险投保方案,以及实践中董事责任保险成功理赔的案例等四个方面展开,对董事责任保险相关问题进行先容和分析。

 

一、关于董事责任保险的相关规定

 

董事责任保险作为职业责任保险项下的子险种之一,与董监高的履职行为及由此引发的职业风险相关联,在中国,现行法律法规关于上市企业及其董监高责任的规定日益严苛,在一定程度上推动了该类保险的出现与发展。《中华人民共和国企业法》(以下简称“《企业法》”)《中华人民共和国证券法》(以下简称“《证券法》”)《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》《上市企业信息披露管理办法》等规定涵盖了信息披露不全、信息披露不实的情形,强化了负有信息披露义务的上市企业及其董监高的民事赔偿责任,这一立法趋势催生了降低董监高职业风险的市场需求,也是董事责任保险出现的制度原因。

 

不过,现行法律及行政法规未对董事责任保险作出明文规定,目前相关规则一般以部门规范性文件的形式出现。根据2001年中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)发布的《关于在上市企业建立独立董事制度的引导意见》,“上市企业可以建立必要的独立董事责任保险制度,以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险”,这是首次提及董事责任保险制度的国内官方文件。在次年即2002年证监会发布的《上市企业治理准则》(以下简称“《准则》”)中,第24条规定将董事责任保险制度的适用范围从“独立董事”扩大到“董事”,并对投保事宜的内部决议程序及保险的除外事由作出更为明确的规定,具言之,“经股东大会批准,上市企业可以为董事购买责任保险。责任保险范围由合同约定,但董事因违反法律法规和企业章程规定而导致的责任除外”。这一规定在2018年《准则》修订时得到保留,现行有效。

 

与中国的相关规定相比,在美国,无论是各州的成文规定,抑或美国律师协会(American Bar Association, ABA)、美国法学会(American Law Institute, ALI)等非官方团体制定的示范文本,均对董事责任保险作出较为详尽的规定。以《纽约州商业企业法》(New York Business Corporation Law)为例,第726条即规定了企业有权决定购买的三类保险:当企业为董事、高级职员提供补偿时,为企业债务提供补偿的保险;当董事、高级职员可能从企业获得补偿时,为董事、高级职员提供补偿的保险;当董事、高级职员可能无法从企业获得补偿时,以保险合同已经按照金融服务监管者认可的方法约定了保有额(a retention amount)及共同保险(co-insurance)为前提,为董事、高级职员提供补偿的保险。此外,当董事、高级职员被起诉,且因其积极作为及故意的不诚信行为(acts of active and deliberate dishonesty)而最终败诉时,或者当董事、高级职员非法取得实际上的经济利益或其他利益时,除相关防御费用(cost of defense)之外,保险人将不得向董事、高级职员或其代表人支付保险赔偿金,而任何基于该州保险法禁止保付的风险而产生的请求也同样不得被满足。[4]纽约州的规定明确了董事责任保险的被保险人范围,并列明了除外责任的两种典型情况,其对保险合同内容的明令限制为企业的投保行为提供了有效指引。

 

相比较而言,中国关于董事责任保险的成文规定具有数量较少、效力层级较低的特征,具体投保事宜一般交由当事人通过缔结合同加以确定,《准则》仅以概括性较强的“违反法律法规和企业章程规定而导致的责任除外”这一除外规定对合同中的意思自治作出限制。在市场实践中,各保险企业就董事责任保险的被保险人、保险责任和除外责任等问题在合同中进行了更明确和具体的条款设计,这些合同文本大致勾勒出董事责任保险涵盖的责任范围与除外责任之间的界限。

 

二、关于董事责任保险的被保险人、保险责任和除外责任的范围

 

(一)董事责任保险的被保险人

由于董事责任保险的意思自治空间较大,实践中不同保险企业对被保险人条款的设计也存在区别。一般情况下,董事责任保险的被保险人并不局限于《准则》中的“董事”,而至少包括董事、监事及高级管理人员。根据各保险企业在中国保险行业协会(http://www.iachina.cn)备案或者在企业官网公布的保险合同,中国人寿财产保险股份有限企业、长安责任保险股份有限企业等均以企业的董事、监事及高级管理人员作为被保险人。

不过,在将董监高作为董事责任保险的核心被保险人的同时,更多的保险企业倾向于在保险合同中扩大被保险人的范围,从而满足企业及相关个人的风险分散需求。以中银保险有限企业、渤海财产保险股份有限企业、民安保险(中国)有限企业、美亚财产保险有限企业等的保险条款为例,被保险人范围的扩大主要体现在三个方面:

1. 依照合同约定,保险人不仅担负董监高的民事赔偿责任,企业任何其他职员在履行管理职责的过程中所引发的损害赔偿之债也由保险人一同承担;

2. 在特殊情况下,若被保险人的合法配偶、遗产管理人、继承人或法定代理人因为被保险人履行职责的行为而被提起索赔,该等人员的损失也将由保险人依约承担赔偿责任;

3. 与前述“被保险自然人”相对,目前大多数保险条款将“被保险企业”一同纳入被保险人的范畴,当企业依照法律规定或合同约定必须先行支付赔偿款项或补偿被保险自然人的损失时,企业享有向保险企业索赔的请求权;[5]部分保险合同进一步将被保险企业可获得的保险保障拓展到企业自身遭遇的证券索赔,而不局限于企业为被保险人支付的赔偿和(或)费用,典型例子是美亚财产保险有限企业的中国董事及高级管理人员责任保险条款。

 

综上,在董事责任保险合同中,基本的被保险人是企业董事、监事及高级管理人员,而较宽泛的被保险人范围则在包含董事、监事、高级管理人员的同时,增加了其他履行企业管理职责的人、承担前述人员损失赔偿责任的企业、前述人员的合法配偶、遗产管理人、继承人、法定代理人等,以及面临证券赔偿请求的企业。被保险人的范围因保险合同而异,因而企业计划投保董事责任保险时,应当仔细甄别、选择、磋商,以最终确定符合自身实际需求的保险条款。

 

(二)董事责任保险的保险责任

除了少数保险企业(如美亚财产保险有限企业)在合同中写入保障企业证券赔偿的条款外,大多数保险合同中的保险责任范围以企业职责履行者的“不当行为”为核心,纵观目前董事责任保险条款,触发保险赔付的“不当行为”一般包括两种情形。

狭义的“不当行为”指负有信息披露义务的被保险人存在信息披露不实、不全的行为,这一条款设计与《证券法》第69条规定中的董监高过错责任相对应,约定“被保险人在履行董事、监事及高级管理人员的职责时,因过失导致在企业公告招股说明书、企业债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、定期报告(年报、中报、季报)、临时报告中,存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏,致使投资者(股东)在证券交易中遭受损失”,该经济赔偿责任由保险人承担。目前,中国人寿财产保险股份有限企业、长安责任保险股份有限企业的保险合同均采用了这一保险责任条款。

尽管对信息披露不当行为的规制,构成了董事责任保险产生的最初主因,但为了回应市场需求,包括中银保险有限企业、渤海财产保险股份有限企业、民安保险(中国)有限企业、都邦财产保险股份有限企业、华泰财产保险股份有限企业等在内的大多数保险企业均扩大了保险条款中的保险责任范围,约定保险人将承担被保险人在履行职责过程中因不当行为而向他人支付的金钱赔偿。换言之,“不当行为”不局限于信息披露领域,董事责任保险也不仅仅为了应对《证券法》关于持续信息公开的规定,由此,保险责任范围得到了极大扩张。

此外,被保险人在应对索赔请求时支出的辩护费用、诉讼费用,以及应对证监会行政调查时产生的律师费和调查费,也可能被纳入保险责任范围,这取决于保险合同的具体条款约定,概言之,董事责任保险是一个针对性较强的保险方案,[6]企业应根据实际情况和现实需求进行投保,借此分散自身潜在的责任风险。

 

(三)董事责任保险的除外责任

并非被保险人实施的任何不当行为所引发的赔偿责任均能交由保险企业承担,各保险企业无疑会通过除外责任条款来为自身责任划定边界,这些条款虽不尽相同,但仍有一定程度的一致性。“保”与“不保”的界限,既取决于法律法规的约束,也体现了投保人与承保人之间的博弈,换言之,除外责任条款便是为了平衡保险合同双方当事人之间的利益而设计的。[7]

1. 避免助长恶意行为的除外责任条款

董事责任保险合同中一种典型的除外责任条款是,当被保险人基于故意、恶意实施违法甚至犯罪行为时,保险人将不承担由此引发的赔偿责任。基于此,部分保险企业采用列举式的表述方式,将典型的违法行为约定在合同除外责任条款中,比如被保险人因获知其他交易者无法得知的内幕消息,而买卖本企业证券的行为,实际上即为《证券法》第76条禁止的内幕交易行为,由于该类行为引起的民事赔偿责任,保险企业将不予承担;再如被保险人为获取不当利益对政府职能部门、社会团体及利益相关人赠与、贿赂的行为,则可能触及《中华人民共和国反不正当竞争法》甚至《中华人民共和国刑法》,因此引起的赔偿和(或)费用也不属于保险人的赔付范围;此外,被保险人枉顾《企业法》第148条规定实施的行为,也因背离忠实义务的“善意(in good faith)”要求而无法被纳入保险责任范畴。

2. 避免削弱法律法规惩戒功能的除外责任条款

在实践中,被保险人因不当行为承担的惩罚性赔偿、行政处罚中的罚款以及刑罚中的罚金,往往无法得到保险人的赔付。这是因为,惩罚性赔偿、罚款、罚金之类的制度设计的立法本意不在实现损害利益的填补,立法者希翼借由此类规则达到惩戒、威慑行为者的目的,若相关赔偿和费用支出的偿付风险得以借助董事责任保险规避,则制度目的必然落空,这也是当下大部分保险企业将其排除在责任范围以外的原因所在。

3. 避免催生道德风险的除外责任条款

被保险人因其他被保险人起诉而承担的损害赔偿责任,往往也被归为保险合同的除外责任,这一条款设计的目的在于避免催生被保险人的道德风险,防止被保险人之间恶意串通,借由一方对另一方提起的索赔诉讼获得保险人的赔付,正因如此,该类合同条款又被称为“被保险人互诉”除外事由。不过,“被保险人互诉除外”的适用并不是绝对的,实践中,部分保险合同将股东代表被保险企业向其他被保险人提出的衍生索赔案件,以及被保险人基于不当雇佣行为向另一被保险人提起的索赔诉讼,视为“除外的例外”,仍然归入保险人赔付范围。在缔结保险合同时,应逐条甄别,明确“保险责任的例外”与“除外责任的例外”。

4. 避免超出董事责任保险目的的除外责任条款

如前所述,董事责任保险的目的在于分散被保险人的履职风险,保护被保险人在参与企业运营过程中的积极性和创造力,因此,适用董事责任保险条款,前提是被保险人正在履行与企业经营管理事务相关的职责。被保险人在从事非企业管理职责范围内的行为时产生的经济赔偿责任不属于保险人的赔付范围,被保险人以受托人或管理人身份管理退休金、年金、职工福利基金等项目时出现违反职责或违反约定的行为并由此引发损害赔偿之债的,同样不能获得保险赔付。这是对董事责任保险的目的的回应,也是此类保险的特性所在。

5、其他常见的除外责任条款

除了前述几项除外责任典型条款以外,被保险人因造成他人有形财产损害、身体伤害或精神损害而承担的损害赔偿责任,通过合同约定承担的其他赔偿责任,基于环境污染、核辐射等事由承担的损害赔偿责任,以及由于担保行为而产生的损害赔偿责任,均可能被排除在保险人的赔付范围之外。在保险合同中加入前述除外责任条款,既回应了市场上相关主体对董事责任保险的实际需求,也体现了保险企业对未来风险产生可能性及赔付成本的预期和考虑。

 

三、关于上市企业的董事责任保险投保方案

 

根据当前上市企业公开披露文件,各企业董事会提交股东大会审议的投保方案通常只包括被保险人、保险责任限额、保险费总额以及保险期限等保险合同主要条款,至于保险企业、其他保险条款等的确定,企业董事会通常提请股东大会授权管理层办理,而在实践中,该类董事责任保险议案也往往能够在股东大会上获得多数决通过。

下文将根据上市企业公告,对近期部分企业董事责任保险方案中的要点作简单梳理,并借此归纳出董事责任保险的常见投保模式。

投保人

被保险人

责任限额(万元/年)

保险费总额(万元/年)

保险期限(年)

GREE地产股份有限企业

企业董监高

5,000

30

1

青岛金王应用化学股份有限企业

企业董监高

7,500~10,000

15~30

1~3

博雅生物制药集团股份有限企业

企业董监高

10,000

20

3

神州高铁技术股份有限企业

企业董监高

5,000

15

1

北京数知科技股份有限企业

企业董监高

1,000~5,000

10~20

3

中国巨石股份有限企业

企业及子企业董监高

7,000

10

1

易见供应链管理股份有限企业

企业董监高

10,000

63

1

唐山冀东水泥股份有限企业

企业董监高

7,000

10

1

石家庄常山北明科技股份有限企业

企业董监高

5,000

25

1

广东广州日报传媒股份有限企业

企业及企业董监高

2,000

50

1

根据上表可知,各上市企业对董事责任保险投保方案的选择存在一些共同点。第一,就被保险人而言,尽管保险企业通过保险条款扩大了被保险人的范围,但在上市企业投保实践中,大多数企业仍选择仅为董监高投保,只有少数企业将其自身作为被保险人;第二,大部分上市企业倾向于将保险期限设定为1年,并授权管理层在保险合同期满时或之前办理续保或重新投保事宜。这是上市企业董事责任保险投保方案的共性所在。

但是,在赔偿责任限额与保险费总额的问题上,各上市企业投保方案差异较大。这是因为,不同企业面临着不同的市场环境和市场风险,不同行业或产业对董监高及核心技术人员的管理和创新能力的要求也多有差异,这导致保险人与被保险人的风险分配因个案而异,投保方案也自然相去甚远。在保险合同中,保险企业承担的赔偿责任限额与保险费总额一般都会有市场化的匹配,二者共同构成对保险人与被保险人的风险利益分配的平衡,因而投保人应充分考虑本企业所在行业的特点和董监高职业风险及企业经营管理风险,并结合企业年度经营计划,确定合理的赔偿责任限额及保险费总额。

 

四、关于上市企业董事责任保险成功理赔的案例

 

经检索上市企业披露信息,某企业在2014年股票除权参考价误差事宜补偿相关投资者一案中对董事责任保险的运用,构成上市企业董事责任保险理赔的典型案例。

根据2014年该企业除权参考价误差事宜以及由此产生的投资者补偿事宜发布的一系列公告可知,由于企业在2014年6月除权事宜之后,向上海证券交易所(以下简称“上交所”)提交的操作申请单未明确提示企业定向转增比例,导致原本按照披露口径确定的除权参考价与上交所系统即时行情中显示的价格之间有误差。在误差事宜发生后,上交所与企业共同形成补偿议案,拟按照正确的除权参考价与投资者实际卖出成交价的差额计算补偿金额,对除权当日上午卖出企业股票并实际成交的投资者进行补偿。之后,在次日公告中,企业称其“已投《董监事及高级管理人员责任保险》,(投资者)补偿资金将来源于保险企业或其他途径,具体赔付手续尚待确认”,之后,企业再一次公告,称已将其应承担的补偿金支付给先行垫付的上交所,且鉴于此前已投《董监事及高级管理人员责任保险》,企业已于近日收到了保险企业的保险理赔资金。

在该上市企业与保险企业缔结的《董监事及高级管理人员责任保险》合同中,该企业属于被保险企业,保险责任的内容包括了被保险企业基于自身不当行为而产生的金钱补偿责任。因此,在除权参考价误差事宜发生后,企业基于保险合同产生了主张保险企业实行保险合同,履行保险义务,承担保险责任的请求权,并最终收取了保险理赔资金。该上市企业除权参考价误差及投资者补偿事宜作为上市企业董事责任保险实践中的典型理赔案例,在很大程度上体现了董事责任保险的一个重要功能——分散企业在经营管理过程中因非恶意的不当行为而引发的赔偿或补偿或其他费用支出的风险。

 

综上,尽管董事责任保险在当前中国市场的总体投保率不高,但根据2019年上半年的沪深上市企业公告,已有20家左右的上市企业借公告表达了投保(或继续投保)董事责任保险的意向,与过去年份的投保公告相比,这体现了董事责任保险投保率的潜在增长趋势。在监管日趋严格,投资者维权意识愈加明确,董监高过错责任风险形势日趋严峻的当下,董事责任保险是对企业及其董监高等人员的需求的针对性回应,其推行具有一定合理性。企业在计划投保董事责任保险时,应当仔细分析自身面临的经营风险、董监高等职员的创新精神、各保险企业合同中的保险责任、除外责任、保险费率等条款,综合考虑以确定合理的投保方案,尤其应当关注除外责任条款,并据此判断董事责任保险是否符合企业分散、化解责任风险的需求。

 

参考文献

  1. 蔡元庆:《美国的董事责任保险制度》,载《西南政法大学学报》2003年第4期。
  2. 郝君富:《中美董事责任保险需求差异的制度因素分析》,载《金融理论与实践》2013年第2期。
  3. 李培华:《论董事责任保险的范围及立法完善》,载《证券法苑》2011年第2期。
  4. 李亦斐:《推行董责险正当时:国内上市企业投保率偏低》,载和讯保险https://insurance.hexun.com/2019-06-06/197441234.html,最后访问日期:2019年7月9日。
  5. 刘俊海:《建立董事责任保险制度的概述及美国立法例》,载Lexiscn.com企业法实务(企业运营-企业及股东的法律责任),2009年7月31日。
  6. 倪晟斌:《董事责任保险之除外责任研究——以“被保险人互诉”为例》,载《中国保险报》2015年1月28日。
  7. 孙宏涛:《董事责任保险合同除外条款范围的合理界定》,载《法学》2010年第6期。

 


[1] 参见蔡元庆:《美国的董事责任保险制度》,载《西南政法大学学报》2003年第4期。

[2] 参见李茜:《科创板可否推广董监高责任险》,载《上海金融报》2019年6月17日。

[3] See Willis Towers Watson, Report: 2018 Management Liability (Directors and Officers) U.S. Survey.

[4] See New York Business Corporation Law Sec.726 Insurance for Indemnification of Directors and Officers

[5] 但是对于适用中国法的企业而言,由于现行企业法及实践中的企业章程鲜见企业补偿被保险自然人的规定或约定,因此,即便保险条款将被保险人范围扩大到替被保险自然人支付赔偿和/或费用的被保险企业,其实际功用也值得怀疑。参见郝君富:《中美董事责任保险需求差异的制度因素分析》,载《金融理论与实践》2013年第2期。

[6] 参见李亦斐:《推行董责险正当时:国内上市企业投保率偏低》,载和讯保险https://insurance.hexun.com/2019-06-06/197441234.html,最后访问日期:2019年7月9日。

[7] 参见孙宏涛:《董事责任保险合同除外条款范围的合理界定》,载《法学》2010年第6期。

 

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