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新法速递 | “再融资解答(一)”VS “原问答”修订解读 编辑:唐周俊  慕景丽  李科峰  张宇 2019-07-06

继《首发业务若干问题解答(一)》(“首发问答”)和《首发业务若干问题解答(二)》发布后,7月5日,证监会发布了《再融资业务若干问题解答(一)》(“再融资解答(一)”)和《再融资业务若干问题解答(二)》,在前次发布的《再融资审核非财务常识问答》(“原问答”)和《再融资审核财务常识问答》的基础上对上市企业再融资涉及的业务及财务审核要点进行了进一步的修订及完善。

 

本次修订系结合当前再融资市场化改革的总体需求,总体上基于进一步增强再融资支撑实体经济发展的功能,促进再融资审核的市场化、透明化,规范上市企业融资行为之目的,本着降低限制性门槛,提高融资便利性,减少定性审核指标,强化信息披露要求及中介机构核查责任等原则进行。

 

本文主要针对本次最新修订的再融资解答(一)与原问答的差异之处进行分析,与大家交流、探讨再融资业务问题审核口径的变化。

 

 

一、关于同业竞争,同业竞争的认定标准是什么?发行人和中介机构应当从哪些方面进行信息披露或核查?(再融资解答(一)第1条)

 

解析:本条修订对同业竞争的认定进行了调整,放宽了对于控股股东、实际控制人的其他近亲属(即兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女)控制的企业构成竞争方的认定标准,相对于原有标准要求的“完全独立”、“无交易或资金往来”、“相对独立”,本条的新标准“基本独立”、“较少交易或资金往来”、“较少重叠”更为合理,也更符合商业的实际情况;此外,对于控股股东、实际控制人的其他亲属及其控制的企业在一定情形下是否认定为竞争方交由中介机构审慎判断,与首发问答“同业竞争”的口径保持一致。

原问答相关内容

本条重点修订内容

1、竞争方认定:……(3)控股股东、实际控制人的其他近亲属(即兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女)及其控制的企业,但申请人能够充分证明与前述相关企业在历史沿革、资产、人员、业务、技术、财务等方面完全独立且报告期内无交易或资金往来,销售渠道、主要客户及供应商相对独立的除外;

控股股东、实际控制人的其他近亲属(即兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女)及其控制的企业与发行人存在竞争关系的,应当认定为构成同业竞争,但发行人能够充分证明与前述相关企业在历史沿革、资产、人员、业务、技术、财务等方面基本独立且报告期内较少交易或资金往来,销售渠道、主要客户及供应商较少重叠的除外。

 

解析:本条修订进一步明确了同业竞争的认定标准,从原有的业务“同类性、可替代性和竞争性”判断标准变更为与发行人的关系、业务性质综合判断,尤其是增加了与“历史沿革、资产、人员、主营业务”等与发行人关系的判断,而非单纯的从业务的竞争角度予以判断,更具有合理性。此外,在业务同业认定上,去掉了“同类性”的判断标准,一般认为,同类性是同业竞争的应有之意,无需在解答中赘述,但解答增加了“是否有利益冲突”的判断标准,这是对同业判断的实质性增加的判断标准,对一些新型的商业模式、商业业态同业竞争的判断增加了一个新的明确的视角和标准。此外,本条进一步明确了不能简单以“产品销售地域不同、产品的档次不同”作为不构成同业竞争的理由,大家理解,这和过往的监管思路基本一致,在解答中再次重申和明确。

原问答相关内容

本条重点修订内容

同业认定:竞争方所从事业务与上市企业业务具有同类性、可替代性和竞争性。

判断原则。同业竞争的“同业”是指竞争方从事与发行人主营业务相同或相似业务。核查认定“竞争”时,应当结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务(包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等)等方面与发行人的关系,以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突等,判断是否对发行人构成竞争。发行人不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成“同业竞争”。

 

解析:本条修订进一步细化了募集说明书的披露范围,明确要求对于存在相同或者相似业务的情况,应当予以披露并对是否存在同业竞争进行合理说明。

原问答相关内容

本条重点修订内容

公开发行证券的,申请人需在募集说明书中披露下列事项:

(1)申请人应对是否存在同业竞争做出完整说明;

公开发行证券的,发行人需在募集说明书(或招股说明书、配股说明书,以下统称募集说明书)中披露下列事项:

1. 发行人应当披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的,发行人应当对是否存在同业竞争做出合理说明。

 

解析:本条修订删除了“关于日常同业竞争问题的把握原则”,对“关于募投项目新增同业竞争问题的把握原则”进行了修订,其中将“重大资产重组”修改为“资产重组”,有利于上市企业将不构成重大资产重组标准的其他重组纳入作为“特殊原因”,同时将同业竞争豁免的范围由上市企业利用募集资金继续投向上市企业“主营业务”的扩大到上市企业利用募集资金继续投向“原有业务”。

原问答相关内容

本条重点修订内容

(三)关于同业竞争问题的把握原则

1.关于日常同业竞争问题的把握原则

(1)如申请人首发上市时存在同业竞争,申请人或竞争方出具了关于避免或解决同业竞争的承诺的,审核中需关注相关承诺的履行情况,是否存在违反承诺的情形。

(2)如申请人首发上市时不存在同业竞争,上市后原则上不得新增同业竞争。如上市后基于特殊原因(如国有股权划转、重大资产重组、为把握商业机会由控股股东先行收购或培育后择机注入上市企业等)产生同业竞争的,需关注同业竞争的形成过程、原因及合理性,是否存在违法违规及违反承诺的情形(包括但不限于违反之前出具的避免同业竞争的承诺),同时关注上市企业及竞争方针对新增同业竞争是否已制定明确可行的整合措施并公开承诺,承诺内容和履行情况是否符合监管要求。基于上述原因形成的同业竞争,如不存在违法违规情形、已出具承诺且承诺内容和履行情况符合监管要求的,不构成再融资发行的法律障碍。

(3)同业竞争相关承诺的履行情况,审核中按照“问题3、再融资审核中对上市企业及其控股股东或实际控制人的承诺事项主要有哪些要求?”的标准实行。

2.关于募投项目新增同业竞争问题的把握原则

如募投项目实施前不存在同业竞争,募投项目实施后新增同业竞争的,原则上认为不符合《上市企业证券发行管理办法》(以下简称《管理办法》)第十条第(四)项、《创业板上市企业证券发行管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第十一条第(四)项的规定。如募投项目实施前已存在属于前述“1.关于日常同业竞争问题的把握原则”中所述情形的同业竞争,募集资金拟继续投向上市企业主营业务的,可视为未违反上述规定。

(三)关于募投项目新增同业竞争问题

如募投项目实施前不存在同业竞争,募投项目实施后新增同业竞争的,原则上认为不符合《上市企业证券发行管理办法》(以下简称《管理办法》)第十条第(四)项、《创业板上市企业证券发行管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第十一条第(四)项的规定。如募投项目实施前已存在同业竞争,该同业竞争首发上市时已存在或为上市后基于特殊原因(如国有股权划转、资产重组、为把握商业机会由控股股东先行收购或培育后择机注入上市企业等)产生,上市企业及竞争方针对同业竞争已制定明确可行的整合措施并公开承诺,募集资金继续投向上市企业原有业务的,可视为未违反上述规定。

 

二、关于关联交易,发行人应当从哪些方面披露关联交易情况?中介机构核查应当注意哪些方面?(再融资解答(一)第2条)

 

解析:对于关联交易问题的把握原则,本条修订回归关联交易的监管实质,强化了信息披露及中介机构核查要求,对募投项目新增关联交易的情形适度放宽,从原则上否定转为重点关注对申请人独立经营能力是否构成重大不利影响。

原问答相关内容

本条重点修订内容

关于关联交易问题的把握原则。对于募投项目新增关联交易的情形,原则上视为影响企业生产经营的独立性,构成再融资发行的法律障碍。但是,如果募投项目实施导致同类业务(区分关联销售、关联采购)关联交易金额增加但比例未增加,且关联交易定价公允的除外。

关于关联交易的核查。对于募投项目新增关联交易的,保荐机构和发行人律师应当结合新增关联交易的性质、定价依据,总体关联交易对应的收入、成本费用或利润总额占发行人相应指标的比例等论证是否对发行人的独立经营能力构成重大不利影响。

 

三、发行人及其控股股东或实际控制人曾出具公开承诺的,申请再融资时有哪些注意事项?中介机构核查应当注意哪些方面?(再融资解答(一)第3条)

 

解析:本条增加了发行人及其控股股东或实际控制人曾出具公开承诺的事项对发行优先股的影响的界定。

原问答相关内容

本条重点修订内容

审核中主要关注以下问题:

……

审核中如发现承诺内容不符合4号指引的情形,应要求承诺相关方进行规范,并要求保荐机构及申请人律师对承诺内容是否符合4号指引的要求发表意见。

……

审核中如发现上市企业及其控股股东或实际控制人最近12个月内存在未履行向投资者作出的公开承诺的情形,构成主板(中小板)公开发行的法律障碍;上市企业最近12个月内存在未履行向投资者作出的公开承诺的情形,构成创业板发行的法律障碍;创业板上市企业控股股东、实际控制人最近12个月内未履行向投资者作出的公开承诺的,不得参与本上市企业发行证券认购。如该事项导致上市企业的权益被控股股东或实际控制人严重损害,或严重损害投资者合法权益的,还构成主板(中小板)非公开发行的法律障碍。

 

《优先股试点管理办法》(以下简称《优先股办法》)第三十一条规定,上市企业公开发行优先股,企业及其控股股东或实际控制人最近12个月内应当不存在违反向投资者作出的公开承诺的行为。

发行人和中介机构在进行信息披露和核查时应当注意下列事项:

……

如存在承诺内容不符合4号指引的情形,承诺相关方应当进行规范,中介机构应当对规范后的承诺内容是否符合4号指引的要求发表意见。

……

发行人及其控股股东或实际控制人最近12个月内存在未履行向投资者作出的公开承诺的情形,构成主板(中小板)发行人公开发行股票(可转债)、发行人公开发行优先股的法律障碍;发行人最近12个月内存在未履行向投资者作出的公开承诺的情形,构成创业板发行的法律障碍;创业板发行人控股股东、实际控制人最近12个月内存在未履行向投资者作出的公开承诺的,不得参与本上市企业发行证券认购。如该事项导致上市企业的权益被控股股东或实际控制人严重损害,或严重损害投资者合法权益的,还构成主板(中小板)发行人非公开发行股票和发行人非公开发行优先股的法律障碍。

 

四、现行再融资办法对上市企业合规运营情况有一定要求,要求上市企业最近36个月内不存在重大违法行为或不得存在严重损害投资者合法权益和社会公共利益的情形。对于上市企业的合规运营情况,发行人和中介机构应当如何把握?(再融资解答(一)第4条)

 

解析:本条修订将原问答4(重大违法行为的标准)、原问答5(环保问题的审核标准)及原问答6(食品药品类上市企业再融资的审核标准)进行了合并,对《上市企业证券发行管理办法》等再融资的相关规定不再作扩大说明。

 

本条修订对重大违法行为的认定进行了调整,将违反“规章”的行为亦纳入重大违法行为的认定范围,同时淡化了处罚机关证明文件对重大违法行为认定的作用,仅作为中介机构发表核查意见的依据之一,强调了中介机构审慎核查独立发表意见的重要性,与首发问答的口径保持一致;对重要子企业的认定标准进行了调整,强化了主营业务收入占比和净利润占比双重指标的作用;此外,对发行人收购的企业存在违法行为的认定进一步明确,明确规定处罚在收购完成之前作出的,不视为发行人存在相关情形,换言之,即使违法行为发生在收购前,但在收购后处罚的也视为发行人存在相关情形,对收购企业的违法行为的认定标准在首发问答并无涉及,系本条修订新增加的内容之一。

原问答相关内容

本条重点修订内容

(一)重大违法行为是指违反国家法律、行政法规,受到刑事处罚或情节严重的行政处罚的行为。最近三年重大违法行为的判断标准按照以下实行:

1、受到刑事处罚的,原则上应认定为重大违法行为。

2、被处以罚款以上行政处罚的行为,原则上视为重大违法行为,但满足以下两种情况之一的除外:一是作出行政处罚的实施机关依法认定为不属于重大违法行为,且能够作出合理说明;二是被处罚的行为显著轻微、罚款数额显著较小或根据相关规定明显不属于重大违法行为,中介机构出具了明确的核查结论。

3、存在被处以罚款以上行政处罚的行为,且其违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等的,无论是否提供处罚机关说明,均认定为重大违法行为。

4、上述行政处罚主要是指工商、税务、土地、环保、海关、财政、审计等部门实施的,涉及企业经营活动的行政处罚决定。被其他有权部门实施行政处罚的行为,涉及明显有违诚信、对企业有重大影响的,也认定为重大违法行为。

5、申请人合并报表范围内的各级子企业,对申请人营业收入或净利润有重要影响的(超过5%),若存在重大违法行为,应视为申请人本身存在相关情形,根据上述标准予以审核。

6、如企业最近36个月内受到多次行政处罚,虽不构成重大违法行为,保荐机构、申请人律师、申报会计师仍需对企业内部控制制度是否健全、有效进行核查并发表意见。

(二)最近三年重大违法行为的起算时点,从刑罚实行完毕或者行政处罚决定实行完毕之日起算。

……

对于是否属于“严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形”,审核中需根据行为性质、主观恶性程度、社会影响等具体情况综合判断。需要注意的是,因重大环保违法行为具有严重损害社会公共利益的天然属性,对于申请非公开发行的上市企业,存在环保重大违法行为的,视为严重损害社会公共利益的其他情形。另外,如存在其他严重危害公共安全的重大违法行为(如食品、药品、安全生产等领域的重大违法行为),也属于严重损害社会公共利益的情形。

“重大违法行为”是指违反国家法律、行政法规或规章,受到刑事处罚或情节严重行政处罚的行为。认定重大违法行为应当考虑以下因素:

1. 存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序等刑事犯罪,原则上应当认定为重大违法行为。

2. 被处以罚款以上行政处罚的违法行为,如有以下情形之一且中介机构出具明确核查结论的,可以不认定为重大违法行为:(1)违法行为显著轻微、罚款金额较小;(2)相关处罚依据未认定该行为属于情节严重的情形;(3)有权机关证明该行为不属于重大违法行为。但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡或社会影响恶劣的除外。

3. 发行人合并报表范围内的各级子企业,若对发行人主营业务收入净利润不具有重要影响(占比不超过5%),其违法行为可不视为发行人存在相关情形,但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡或社会影响恶劣的除外。

4. 如被处罚主体为发行人收购而来,且相关处罚于发行人收购完成之前作出,原则上不视为发行人存在相关情形。但上市企业主营业务收入和净利润主要来源于被处罚主体或违法行为社会影响恶劣的除外。

5. 最近36个月重大违法行为的起算时点,从刑罚实行完毕或者行政处罚决定实行完毕之日起计算。

6. 保荐机构及发行人律师应当对发行人是否存在上述事项进行核查,并对是否构成重大违法行为及再融资的法律障碍发表意见。

……

(2)严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形的判断标准

对于主板(中小板)发行人非公开发行股票、发行人非公开发行优先股发行条件中规定的“严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形”,需根据行为性质、主观恶性程度、社会影响等具体情况综合判断。如相关违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等,原则上视为构成严重损害投资者合法权益和社会公共利益的违法行为。

 

五、上市企业再融资过程中,关于土地问题有哪些注意事项?发行人和中介机构在信息披露或核查过程中应当重点把握哪些方面?(再融资解答(一)第5条)

 

解析:本条修订主要如下:(1)增加了中介机构对发行人存在瑕疵土地情形的核查要求;(2)进一步强化了发行人的信息披露和中介机构的核查要求;(3)将审核关注从“募投项目租赁控股股东或实际控制人土地”扩大到“募投项目租赁土地”,并且新增土地用途、使用年限、出租行为是否违反规定或在先协议或承诺等事项作为关注重点;(4)针对“募投项目使用集体建设用地”的情形,除原有“保障募投项目实施不受到影响”的审核要求外,明确要求中介机构对相关事宜发表意见;(5)针对可能存在的“募投项目用地占用基本农田、违规使用农地”等情形,明确中介机构应审慎发表意见;(6)募投项目用地尚未取得的,进一步明确了发行人信息披露及中介机构发表意见的范围。

原问答相关内容

本条重点修订内容

(二)募集资金用于收购资产的,应关注标的资产的土地使用权取得方式。如标的资产土地使用权为通过划拨方式取得,应核查是否符合《划拨用地目录》的有关规定,如不符,应有合理措施保障投资者利益。若收购后存在不符合《划拨用地目录》的规定被要求办理出让手续并缴纳出让金的情形,原则上认为损害了上市企业股东利益。

(三)募投项目涉及租赁控股股东或实际控制人土地的情形。应核查控股股东或实际控制人的土地使用权证和土地租赁合同,重点关注土地的租用年限、租金及到期后对土地的处置计划。应重点关注控股股东或实际控制人是否取得了合法的土地使用权证,避免控股股东或实际控制人将通过划拨方式取得的土地租赁给上市企业的情况。

(四)募投项目涉及使用集体建设用地的情形。需符合当地人民政府关于集体建设用地流转的规定并有切实的措施保障募投项目实施不受到影响。

(五)审核中对申请人募投项目用地是否取得不做硬性要求,但申请人应披露募投项目用地的计划、拿地的具体安排、进度等。保荐机构及申请人律师应对募投项目用地是否符合土地政策、城市规划、募投项目用地落实的风险等进行核查并发表意见。

如发行人存在部分瑕疵土地,保荐机构及发行人律师应当结合瑕疵形成的原因、实际使用情况等,就瑕疵土地是否对发行人的生产经营构成重大不利影响、目前的使用行为是否构成重大违法行为发表意见。

(二)募集资金用于收购资产的,发行人应当披露标的资产土地使用权的取得方式。如标的资产土地使用权为通过划拨方式取得,发行人应当披露使用划拨土地使用权是否符合《划拨用地目录》的有关规定,是否存在被要求办理出让手续并缴纳出让金的情形,是否可能损害发行人或投资者合法权益、是否有相关保障措施。保荐机构及发行人律师应当对上述事项及保障措施的有效性发表意见;如涉及划拨用地但不符合《划拨用地目录》相关法规要求的,保荐机构和发行人律师应当审慎发表意见。

(三)募投项目涉及租赁土地的情形。保荐机构及发行人律师应当核查出租方的土地使用权证和土地租赁合同,重点关注土地的用途、使用年限、租用年限、租金及到期后对土地的处置计划;重点关注出租方是否取得了合法的土地使用权证,向发行人出租土地是否存在违反法律、法规,或其已签署的协议或作出的承诺的情形,发行人租赁土地实际用途是否符合土地使用权证登记类型、规划用途,是否存在将通过划拨方式取得的土地租赁给发行人的情形。

(四)募投项目涉及使用集体建设用地的情形。发行人应当披露使用集体建设用地是否符合地方人民政府关于集体建设用地流转的规定,并有切实的措施保障募投项目实施不受到影响。保荐机构及发行人律师应当对集体建设用地流转所履行的集体经济组织内部决策程序、流转所履行的土地主管部门批准程序、流转的集体建设用地是否取得土地使用权证、募投项目是否符合集体建设用地的用途等进行核查并发表意见。如存在募投项目用地不符合国家关于集体建设用地相关政策的情形的,保荐机构及发行人律师应当审慎发表意见。

(五)如发行人募投项目用地存在占用基本农田、违规使用农地等其他不符合国家土地法律法规政策情形的,保荐机构及发行人律师应当审慎发表意见。

(六)申请人募投项目用地尚未取得的,申请人应当披露募投项目用地的计划、取得土地的具体安排、进度,是否符合土地政策、城市规划,募投项目用地落实的风险;如无法取得募投项目用地拟采取的替代措施以及对募投项目实施的影响等。保荐机构及申请人律师应当进行核查并发表意见。如募投项目用地涉及不符合国家土地法律法规政策情形的,保荐机构及发行人律师应当审慎发表意见。

 

六、再融资过程中,对发行人的诉讼或仲裁事项,应当如何进行信息披露或核查?(再融资解答(一)第6条)

 

解析:本条修订增加了发行优先股情形下对诉讼或仲裁事项的审核要点,同时进一步强化了信息披露及中介机构核查要求,对“财务状况”产生较大/重大影响的诉讼或仲裁事项亦纳入审核要点,与首发问答的口径保持一致。

 

涉及核心专利、商标、主要技术、主要产品等方面的诉讼、仲裁事项对募投项目实施产生重大不利影响的,从原则上构成再融资的法律障碍转为中介机构对该等事项充分论证并发表意见,进一步要求中介机构履职尽责,敬重企业的实际情况。

原问答相关内容

本条重点修订内容

《管理办法》第七条第(六)项规定,上市企业公开发行证券,需符合“不存在可能严重影响企业持续经营的担保、诉讼、仲裁或其他重大事项”的规定。

公开发行证券的,申请人应当在募集说明书中披露对生产经营、未来发展产生较大影响的诉讼或仲裁事项,包括案件受理情况和基本案情,诉讼或仲裁请求,判决、裁决结果及实行情况,诉讼或仲裁事项对申请人的影响,如申请人及其控股子企业败诉或仲裁不利对申请人的影响等。

……

审核中重点关注申请人核心专利、商标、主要技术、主要产品等涉及的诉讼、仲裁情形是否会对生产经营、募投项目实施产生重大不利影响。如存在对募投项目实施产生重大不利影响的情形的,构成再融资发行的法律障碍。如仅对生产经营产生重大不利影响的,构成主板(中小板)公开发行的障碍,主板(中小板)非公开发行和创业板发行需充分披露相关风险及应对措施。

《管理办法》第七条第(六)项规定,上市企业公开发行证券,不得存在可能严重影响企业持续经营的担保、诉讼、仲裁或其他重大事项。《优先股办法》第二十五条第(六)项规定,上市企业发行优先股,不得存在可能严重影响企业持续经营的担保、诉讼、仲裁、市场重大质疑或其他重大事项。

公开发行证券或发行优先股的,发行人应当披露对生产经营、财务状况、未来发展产生较大影响的诉讼或仲裁事项,包括案件受理情况和基本案情,诉讼或仲裁请求,判决、裁决结果及实行情况,诉讼或仲裁事项对发行人的影响,如发行人败诉或仲裁不利对发行人的影响等。

……

涉及核心专利、商标、技术、主要产品等方面的诉讼、仲裁事项可能对发行人生产经营、财务状况、募投项目实施产生重大不利影响的,保荐机构和发行人律师应当充分论证是否构成再融资的法律障碍并审慎发表意见。

 

七、上市企业存在为合并报表范围外的企业提供担保情形的,发行人和中介机构应当如何进行信息披露或核查?(再融资解答(一)第7条)

 

解析:本条为新增内容,系就上市企业为合并报表范围外的企业提供担保的信息披露和核查口径进行明确,主要关注担保行为的原因、是否规范、是否履行必要程序、信息披露以及重大担保对发行人财务状况、盈利能力及持续经营的影响。如上述担保无对方的反担保,还需披露原因并向投资者揭示风险。此外,要求中介机构核查发行人及相关责任人员是否因此受到监管措施、纪律处分或行政处罚,并对是否构成再融资的法律障碍发表意见。

原问答相关内容

本条重点修订内容

 无对应内容

上市企业为合并报表范围外的企业提供担保的,发行人应当按照相关法律法规的要求规范担保行为,履行必要的程序,及时履行信息披露义务,严格控制担保风险。保荐机构及发行人律师应当核查发行人发生上述情形的原因,是否按照相关法律法规规定履行董事会或股东大会决策程序,董事会或股东大会审议时关联董事或股东是否按照相关法律规定回避表决,对外担保总额或单项担保的数额是否超过法律法规规章或者企业章程规定的限额,是否及时履行信息披露义务,独立董事是否按照规定在年度报告中对对外担保事项进行专项说明并发表独立意见等,构成重大担保的,应当核查对发行人财务状况、盈利能力及持续经营的影响。

对于前述担保事项对方未提供反担保的,发行人应当披露原因并向投资者揭示风险。保荐机构及发行人律师应当核查发行人及相关责任人员是否因此受到监管措施、纪律处分或行政处罚,并对是否构成再融资的法律障碍发表意见。

 

八、再融资办法规定,上市企业再融资募集资金用途需符合国家产业政策。关于募集资金用途是否符合国家产业政策,发行人和中介机构有哪些注意事项?(再融资问答(一)第8条)

 

解析:本条修订主要如下:(1)增加对募投项目是否符合国家产业政策的发行人信息披露和中介机构核查的要求;(2)取消对于产能过剩行业的直接认定,转为以国务院主管部门的规定作为标准,增加对限制类、淘汰类行业的投资限制,并就例外情形需要提供的文件予以明确;(3)就涉及特殊政策允许进行境外投资的情形,要求提供有权机关对此的说明,并充分披露风险。

原问答相关内容

本条重点修订内容

(一)原则上,募投项目不得新增落后产能,具体把握原则如下:

根据国务院转发的发展改革委等部门《关于抑制部分行业产能过剩和重复建设引导产业健康发展若干意见》(国发[2009]38号),产能过剩行业包括钢铁、水泥、平板玻璃、煤化工、多晶硅、风电设备、电解铝、造船、大豆压榨。根据《国务院关于化解产能严重过剩矛盾的引导意见》(国发[2013]41号),产能严重过剩行业包括钢铁、水泥、电解铝、平板玻璃、船舶。根据《关于利用综合标准依法依规推动落后产能退出的引导意见》(工信部联产业[2017]30号),“以钢铁、煤炭、水泥、电解铝、平板玻璃等行业为重点工作目标,争取到2020年再退出一批产能。”

申请人原则上不得使用募集资金投资于上述产能过剩行业,确需投资的,应当提供国家发改委的核准或备案文件。如果核准或备案文件由省级及以下发改部门出具,审核中可考虑是否单独就该事项征求国家发改委意见。

……

(二)关于境外投资

……

审核中,涉及对外投资的,保荐机构及申请人律师应对对外投资的境内审批是否已全部取得,本次对外投资项目是否符合国家近期相关政策,是否属于发展改革委等四部门密切关注的在房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域出现的一些非理性对外投资,以及大额非主业投资、有限合伙企业对外投资、“母小子大”“快设快出”等类型对外投资,是否属于《关于进一步引导和规范境外投资方向的引导意见》限制或禁止类对外投资进行核查并发表意见。

(一)募投项目是否符合国家产业政策的披露和核查要求

公开发行证券的,发行人应当在募集说明书中披露募投项目的审批、核准或备案情况;非公开发行股票的,发行人应当在非公开发行股票预案中披露募投项目是否已经取得有关主管部门批准或备案。

保荐机构及发行人律师应当对募投项目是否符合国家产业政策进行核查并发表意见。如果募投项目不符合国家产业政策的,保荐机构及发行人律师应当审慎发表意见。

(二)原则上,募集资金投资后不得新增过剩产能或投资于限制类、淘汰类项目,具体把握原则如下:

发行人原则上不得使用募集资金投资于产能过剩行业(过剩行业的认定以国务院主管部门的规定为准)或投资于《产业结构调整引导目录》中规定的限制类、淘汰类行业。如涉及特殊政策允许投资上述行业的,应当提供有权机关的核准或备案文件,以及有权机关对相关项目是否符合特殊政策的说明。

……

(三)关于境外投资

……

保荐机构及发行人律师应当对境外投资的境内审批是否已全部取得,本次对外投资项目是否符合国家法律法规政策的规定进行核查并发表意见。如涉及特殊政策允许进行境外投资的,应当提供有权机关对项目是否符合特殊政策的说明,并充分披露风险。

 

九、关于募投项目实施方式,发行人和中介机构需注意哪些事项,有何信息披露或核查要求?(再融资解答(一)第9条)

 

解析:本条修订增加了发行人通过参股企业实施募投项目的情形及需要满足的要求,此外,限制发行人不得与控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其亲属共同出资新设企业实施募投项目,并对于通过历史上与前述人员合资设立的企业实施募投项目的情形明确了披露和核查的口径。相对于原问答,本条修订突出了原则性和灵活性,兼顾了上市企业的实际情况,但同时对核查的重点及核查事项予以明确,避免可能存在的利益输送等不当行为损害上市企业利益。 

原问答相关内容

本条重点修订内容

(一)为了保证上市企业能够对募投项目实施进行有效控制,原则上要求实施主体为母企业或其拥有控制权的子企业,但国家法律法规或政策另有规定的除外(案例,浙能电力2014年可转债项目,募投项目中浙江秦山核电厂扩建项目实施主体为秦山核电有限企业,上市企业持股28%,中国核能电力股份有限企业持股72%)。

(二)申请人不得通过与控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其亲属共同出资设立的企业实施募投项目。

(三)通过向控股子企业增资或提供委托贷款形式实施募投项目的,应说明中小股东是否提供同比例增资或提供贷款,同时需明确增资价格和委托贷款的主要条款(贷款利率)。保荐机构及申请人律师应结合上述情况核查是否存在损害上市企业利益的情形并发表意见。

(四)通过与合作方新设立项目企业的,应关注合作原因、合作方实力及是否属于关联方、双方出资比例、合资企业的法人治理结构、设立后申请人是否拥有控制权。

(一)为了保证发行人能够对募投项目实施进行有效控制,原则上要求实施主体为母企业或其拥有控制权的子企业,但国家法律法规或政策另有规定的除外。拟通过参股企业实施募投项目的,需同时满足下列要求:1.上市企业基于历史原因一直通过该参股企业开展主营业务;2.上市企业能够对募集资金进行有效监管;3.上市企业能够参与该参股企业的重大事项经营决策;4.该参股企业有切实可行的分红方案。

(二)发行人不得与控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其亲属共同出资新设企业实施募投项目。发行人通过历史上与控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其亲属共同出资设立的企业实施募投项目的,发行人和中介机构应当披露或核查以下事项:

1. 发行人应当披露该企业的基本情况,包括但不限于企业名称、成立时间、注册资本、住所、经营范围、股权结构、报告期主要财务数据及简要历史沿革;共同设立企业的原因、背景、必要性和合规性、相关利益冲突的防范措施;通过该企业实施募投项目的原因、必要性和合理性。

2. 保荐机构及发行人律师应当核查并对上述事项及企业是否符合《企业法》第一百四十八条的规定、相关防范措施的有效性发表意见。

(三)通过向控股子企业或参股企业增资或提供委托贷款形式实施募投项目的,应说明中小股东或其他股东是否提供同比例增资或提供贷款,同时需明确增资价格和借款的主要条款(贷款利率)。保荐机构及发行人律师应结合上述情况核查是否存在损害上市企业利益的情形并发表意见。

(四)通过与合作方新设立项目企业实施募投项目的,保荐机构及发行人律师应关注合作原因、合作方实力及商业合理性,并就合作方是否属于关联方、双方出资比例、合资企业的法人治理结构、设立后发行人是否拥有控制权等进行核查并发表意见。

 

十、对于募集资金收购资产或股权的情况,审核中主要有哪些要求?(原问答12)

 

解析:再融资解答(一)删除了该问题。

 

 

十一、关于非公开发行股票中各认购对象的认购资金来源,发行人和中介机构应当如何进行信息披露或核查?(再融资解答(一)第10条)

 

解析:本条为新增内容,系对非公开发行股票中各认购对象的认购资金来源的信息披露和核查口径予以明确。

原问答相关内容

本条重点修订内容

无对应内容

关于非公开发行股票的董事会决议确定认购对象的,发行人应当披露各认购对象的认购资金来源,是否为自有资金,是否存在对外募集、代持、结构化安排或者直接间接使用发行人及其关联方资金用于本次认购的情形,是否存在发行人及其控股股东或实际控制人直接或通过其利益相关方向认购对象提供财务资助、补偿、承诺收益或其他协议安排的情形。

以竞价方式确定认购对象的,发行人应当在发行情况报告书中披露是否存在发行人及其控股股东或实际控制人直接或通过其利益相关方向认购对象提供财务资助、补偿、承诺收益或其他协议安排的情形。

保荐机构及发行人律师应当对上述事项进行核查,并就信息披露是否真实、准确、完整,是否能够有效维护企业及中小股东合法权益,是否符合中国证监会相关规定发表意见。

 

十二、股东大会决议超过有效期问题,发行人有哪些注意事项?中介机构应当如何进行核查?(再融资解答(一)第11条)

 

解析:本条修订主要增加了优先股发行的情形。

原问答相关内容

本条重点修订内容

 根据《企业法》《证券法》《管理办法》《暂行办法》的有关规定,上市企业拟申请再融资的,需就再融资事项提交股东大会审议,股东大会决议需明确有效期,实践中一般为一年。原则上,股东大会决议到期之前应召开董事会、股东大会进行延期。股东大会决议超过有效期未及时延期的,企业应说明原因,并重新履行董事会、股东大会程序,保荐机构及申请人律师需就董事会、股东大会决议时间,新的决议效力,企业有无发生重大变化,是否损害公众股东利益出具明确意见。在此基础上推进后续程序。

 根据《企业法》《证券法》《管理办法》《暂行办法》《优先股办法》的有关规定,上市企业拟申请再融资的,需就再融资事项提交股东大会审议,股东大会决议需明确有效期,实践中除优先股分期发行外,一般为一年。原则上,股东大会决议到期之前应召开董事会、股东大会进行延期。股东大会决议超过有效期未及时延期的,企业应当说明原因,并重新履行董事会、股东大会程序。保荐机构及申请人律师应当就董事会、股东大会决议时间,新的决议效力,企业有无发生重大变化,是否损害公众股东利益发表意见。 

 

十三、如存在控股股东、实际控制人大比例质押所持发行人股份的情形,发行人和中介机构应当如何进行信息披露或核查?(再融资解答(一)第12条)

 

解析:本条修订的亮点在于明确因股份质押导致难以维持控制权稳定的情况下,要求充分披露控制权可能发生变化(如债务清偿的到期日、债权人已经采取的法律行动等)的时限、可能的处置方案等,以及对发行人持续经营能力的影响。

原问答相关内容

本条重点修订内容

公开发行证券的,申请人需在募集说明书中披露控股股东或实际控制人所持有的申请人股票被质押的情况,如存在控股股东大比例质押所持上市企业股份的情形,应要求申请人结合质押的原因及合理性、质押资金具体用途、约定的质权实现情形、控股股东和实际控制人的财务状况和清偿能力、股价变动情况等,说明并披露是否存在较大幅度的平仓风险,是否可能导致控股股东、实际控制人发生变化,以及控股股东、实际控制人维持控制权稳定性的相关措施。保荐机构及申请人律师应对上述事项进行核查并发表意见。出于充分披露风险,保护中小投资者利益的考虑,非公开发行股票的,参照实行。

公开发行证券的,发行人应当在募集说明书中披露控股股东或实际控制人所持有的发行人股份被质押的情况,如存在控股股东大比例质押所持发行人股份的情形,发行人应当结合质押的原因及合理性、质押资金具体用途、约定的质权实现情形、控股股东和实际控制人的财务状况和清偿能力、股价变动情况等,披露是否存在较大的平仓风险,是否可能导致控股股东、实际控制人发生变更,以及控股股东、实际控制人维持控制权稳定性的相关措施。如控股股东、实际控制人确实难以维持控制权稳定性的,应当充分披露控制权可能发生变化(如债务清偿的到期日、债权人已经采取的法律行动等)的时限、可能的处置方案等,以及对发行人持续经营能力的影响。保荐机构及发行人律师应当对上述事项进行核查并发表意见。出于充分披露风险,保护中小投资者利益的考虑,非公开发行股票的,参照实行。

 

十四、上市企业公开发行可转债涉及提供担保的,有哪些注意事项?发行人和中介机构应当如何进行信息披露或核查?(再融资解答(一)第13条)

 

解析:本条修订主要强化了发行人及中介机构的信息披露及核查要求,并要求中介机构就保证人明显不具备履约能力或抵押、质押财产的估值低于担保金额等情形是否符合《管理办法》的相关规定发表意见。

原问答相关内容

本条重点修订内容

(三)以抵押或质押方式提供担保的,应当重点关注抵押或质押财产的评估。申请人应当在募集说明书中明确抵押或质押财产评估的时点。

2. 以抵押或质押方式提供担保的,应当披露抵押或质押财产的评估情况,包括抵押或质押财产的估值、是否经有资格的资产评估机构评估以及评估的时点。

……

(五)保荐机构及发行人律师应当核查担保合同、担保函或者抵押、质押合同的相关条款,如发现保证人明显不具备履约能力或抵押、质押财产的估值低于担保金额等情形的,应当就是否符合《管理办法》的相关规定发表意见。

 

十五、对于募集资金拟投资于PPP项目的,有哪些注意事项,发行人和中介机构应当如何进行信息披露或核查?(再融资解答(一)第14条)

 

解析:考虑到部分PPP项目中政府在竣工验收后才履行出资义务,本条修订放宽了在项目开工前或建设期内即要求履行完毕政府出资相关审批手续的限制,调整为审批手续与项目进度挂钩,同时强化了信息披露及中介机构核查的要求。

原问答相关内容

本条重点修订内容

审核中主要关注以下事项:

(一)PPP模式与政府购买服务属于两种不同模式,不直接适用《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》(财预[2017]87号),主要适用《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》(财金[2016]92号)、《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金[2014]113号)、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库[2014]215号)、《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》《PPP物有所值评价指引(试行)》等PPP相关法律法规。

(二)PPP项目是否履行了有权机关立项、环评、土地管理等方面的审批、备案程序。如涉及政府出资,还需履行如下审批程序:(1)符合财政部《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》的规定,纳入财政部全国PPP综合信息平台项目库;(2)经过地方人大批准并纳入政府财政预算。如不涉及政府出资,申请人应披露该项目作为PPP项目的原因、是否符合法律法规的规定、是否存在潜在风险。保荐机构和申请人律师应对上述事项进行核查并发表意见。

发行人募集资金投入PPP项目的,需充分披露PPP项目是否履行了有权机关立项、环评、土地管理、安全、能源管理等方面的审批、备案程序,项目涉及用地是否合法合规。

如涉及政府出资或政府付费,需根据项目实施进度及时履行现阶段所需的政府审批程序(如财政部门关于物有所值评价报告和财政承受能力论证的审核意见、人民政府关于项目实施方案的批复意见、人大关于纳入财政预算的审议意见等),同时披露未来需履行哪些政府审批手续,是否存在法律障碍,并充分提示风险。

如不涉及政府出资或政府付费,发行人应披露该项目作为PPP项目的原因、是否符合法律法规的规定、是否存在潜在风险。保荐机构和发行人律师应当对上述事项进行核查并发表意见。

 

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