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《政府投资条例》,法律人需要关注的几大关键词(下) 编辑:王霁虹 韩江瑜 2019-07-04

中对本次《条例》提出的“政府投资资金项目”和“政府投资项目”以及“政府投资方式”等关键词进行了解读,本篇将继续带来“项目在线审批监管平台”、“政府投资项目资金管理”、“政府投资项目不得垫资施工”以及《条例》对PPP项目的影响等相关问题的解读。

 

三、项目在线审批监管平台

 

《条例》第十条规定,除涉及国家秘密的项目外,投资主管部门和其他有关部门应当通过投资项目在线审批监管平台(以下简称“在线平台”),使用在线平台生成的项目代码办理政府投资项目审批手续。同时,《条例》第十二条规定,项目单位应当通过在线平台如实报送政府投资项目开工建设、建设进度、竣工的基本信息。

 

在线平台肇始于2015年,当时在李总理总理的启动下初次投入试运行,目的是发挥在线平台在“简政放权、放管结合、优化服务”改革中的重要作用,推进“互联网+政务服务”。随后,经过一年多的试运行,在线平台于2017年2月正式投入运行。在正式投运同时,国家发展改革委发文要求,自2017年2月1日起,除涉及国家秘密的项目外,项目审批、核准、备案以及所涉及的各类审批事项都必须通过在线平台办理,各级政府有关部门统一使用在线平台生成的项目代码办理相关手续。但在实际操作中,出于各种因素和主客观情况,并不是所有的项目均通过了在线平台办理。本次《条例》以行政法规的名义再次强调在线平台的重要性,不但要求政府部门必须通过在线平台办理项目审批手续,而且要求项目单位也必须通过在线平台报送项目开工建设、建设进度、竣工等基本信息,对未来固定资产投资项目的管理和实施提出了更严格的要求。否则,项目各项建设手续的办理将存在障碍,项目单位也面临着被责令改正,依法给予处分等法律责任。

 

根据《全国投资项目在线审批监管平台运行管理暂行办法》的规定,在线平台事实上是指依托互联网和国家电子政务外网建设的固定资产投资项目综合管理服务平台(端口网址:http://www.tzxm.gov.cn/)。它分为中央平台和地方平台,中央平台负责管理由国务院及其相关部门审批、核准和备案的项目;地方平台负责管理地方各级政府及其相关部门审批、核准和备案的项目。在线平台内的各类项目实行统一代码制度,由项目单位在线申报,获取项目代码。而项目代码是项目整个建设周期的唯一身份标识,一项一码。项目办理信息、监管(处罚)信息,以及工程实施过程中的重要信息,均应统一汇集至项目代码。按照国家发展改革委2019年《关于印发全国投资项目在线审批监管平台投资审批管理事项统一名称和申请材料清单的通知》(发改投资【2019】268号),根据不同的适用情形,在线平台投资审批管理事项分为政府投资项目建议书审批、政府投资项目可行性研究报告审批、政府投资项目初步设计审批、企业投资项目核准、企业投资项目备案、用地预审、选址、规划许可、节能审查等42项,每项审批需根据具体适用情形分门别类向不同部门提交不同的申请材料。

 

在这里,需要说明一下在线平台、重大项目库、PPP项目库的关系。实践中,笔者曾多次被客户问及所投资的项目是否进入在线平台、重大项目库、PPP项目库任意一个就可以,还是在线平台、重大项目库、PPP项目库三个都必须进入。     

 

首先,在线平台、重大项目库属于发改条线对于固定资产投资项目进行综合管理服务的平台。重大项目库,又叫做国家重大建设项目库(端口网址: http://kpp.ndrc.gov.cn/account/signin),它通常是那些对经济社会发展、民生改善有直接、广泛和重要影响的固定资产投资项目。重大项目库与在线平台信息同属发改条线,联网共享。重大项目库里的项目均属在线平台,区别仅仅是发改条线对重大项目有另外一个管理系统。实务中两者的区别在于,进入重大项目库的项目,通常在预算申请、资金拨付、项目推进上会有一定程度的照顾和优先。

 

而PPP项目库,即财政部PPP项目综合信息平台,它是指财政部门为引导、协调、监督PPP项目而开发的管理服务平台,该平台又包括储备清单和项目管理库。如果一个项目以PPP模式实施,则必须进入PPP项目库,接受PPP项目库的管理。如果该项目同时属于固定资产投资项目,也应同时进入在线平台,按照在线平台的要求办理相关手续。如果该PPP项目又属重大项目的,也应同时进入重大项目库,以利于在项目实施时取得一定的优先和支撑。而一个项目如果以PPP模式实施却未进入PPP项目库,将面临着被责令整改,无法通过财政预算安排支出,项目融资无法交割等问题。如果该项目是固定资产投资项目却未进入在线平台,将无法取得项目代码,无法办理各项建设手续,项目融资也将存在困难。如果该项目进入PPP项目库和在线平台但未进入重大项目库,将无法享受重大项目特有的优先和照顾,但作为常规项目不影响项目的正常实施。

 

四、政府投资项目资金管理

 

《条例》第十二条和二十三条规定,经投资主管部门或者其他有关部门核定的投资概算是控制政府投资项目总投资的依据。政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。若初步设计提出的投资概算超过经批准的可行性研究报告提出的投资估算10%的,项目单位应当向投资主管部门或者其他有关部门报告,投资主管部门或者其他有关部门可以要求项目单位重新报送可行性研究报告。

 

在固定资产投资项目建设中,按照基本建设程序,依次是项目建议书→可行性研究报告→初步设计→施工图设计→竣工验收,对应的一般是匡算→估算→概算→预算→结算→决算。从技术概念上来说,这些过程是层层递进和深化优化的,但关于可行性研究报告投资估算和初步设计投资概算之间的关系,《条例》之前的法律、行政法规并没有进行明确的规定,仅在部分部门规章(如交通运输部《公路工程造价管理暂行办法》)和地方性规范中(如浙江、河北、湖南等地的政府投资项目管理规定或办法)提到“初步设计投资概算不得超过可行性研究报告投资估算的10%,否则应重新编报可行性研究报告并报请批准”或类似表述。本次《条例》以行政法规的名义明确规定,初步设计投资概算超过经批准的可行性研究报告投资估算10%的,项目单位应当向投资主管部门或者其他有关部门报告,投资主管部门或者其他有关部门可以要求项目单位重新报送可行性研究报告。这无疑对所有的政府投资项目提出了严格要求,有利于约束超规模、超标准的政府投资项目,也有利于遏制部分项目可行性研究报告编制时的随意性,解决部分可行性研究报告深度不够、精细补足、粗制滥造的问题。

 

另外,《条例》进一步强调“建设投资原则上不得超过经核定的投资概算”的总原则,并规定了擅自超概算后的罚则(《条例》第三十四条规定,项目单位擅自增加投资概算的,责令改正,根据具体情况,暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金,暂停或者停止建设活动,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分),进一步强化了投资概算刚性约束,表明了国家对项目投资控制的严格要求,这对于督促项目单位规范概算管理,增强政府投资资金使用绩效具有良好的引导意义。

 

五、政府投资项目不得垫资施工

 

本次《条例》最显著的一个特点,就是再次强调了政府投资项目不得由建设单位垫资施工的原则,从而把过去这一规范性文件的原则上升到了行政法规层面。

 

《条例》第二十二条规定,政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。

 

“垫资施工”是建筑行业经常使用到的一个术语,但什么是“垫资施工”,法律法规层面却没有明确的界定。2004年,最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》对垫资曾有表述[①],但对于什么是垫资并没有说明。2006年,国家建设部《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》对带资承包曾有所规定,是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款(不含合同约定的质量保证金),由建筑业企业垫款施工,但如何界定为未全额支付工程预付款或未按月支付工程进度款却没有明确说明。由于此前禁止垫资施工(或带资承包)仅仅是在政府部门的通知文件中提出过要求,效力层级较低,在工程施工实践中并未得到很大的重视,因此,各方对于什么是垫资施工,哪些情形属于垫资施工也并没有过多追究。本次《条例》以行政法规的名义规定禁止垫资施工,效力层级非常高,并规定了严厉的处罚后果。另外,根据《合同法》第五十二条的规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效,垫资施工极有可能被人民法院给予否定性评价而认定合同无效,对商业交易和各方利益造成重大影响。因此,厘清什么是垫资施工,哪些情形属于垫资施工变得愈发重要。

 

最高人民法院(2017)最高法民申4260号民事裁定书曾对垫资施工有过说明。该裁定书认为,垫资承包施工,是指在工程项目建设过程中,承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设,直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后,再由发包人按照约定支付工程价款的项目施工承包方式。但笔者认为,我国《建设工程价款结算暂行办法》规定,根据确定的工程计量结果,承包人向发包人提出支付工程进度款申请,14天内,发包人应按不低于工程价款的60%,不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。参照国家建设部《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》对带资承包的规定,如果工程进度款低于当期已完工程进度计量款60%的,可能就构成了垫资施工。当然,判断是否属于垫资施工还需要考虑其他情形和因素,如是否属于双方事先通谋的垫资,还是客观上确实无法按时付款而延期等等,并且《条例》正式实施之后,相信司法机关对于垫资施工的敏感度将进一步提高,也将会出台一些细则或配套文件,关于垫资施工的认定标准是否会有所改变还将值得进一步分析研究。但笔者也认为,无论后续垫资施工的认定标准会有何改变,可能较多的也是“定量”上的调整变化,当前市场上较为流行的政府投资F+EPC模式、建设—回购模式等显而易见的垫资施工行为必将难以继续实施。此类模式面临着因违反行政法规的强制性规定而被认定为无效的风险,同时,项目单位也将面临着《条例》第三十四条规定的“责令改正,根据具体情况暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金,暂停或者停止建设活动,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分”等严厉罚则。

 

六、《条例》对PPP项目的影响

 

如前文所述,涉及政府出资的PPP项目属于政府投资项目,将适用和遵守《条例》的规定。据笔者了解,截至2019年4月30日全国各地已入库实施的PPP项目中,使用者付费PPP项目占比仅为7.2%[2],大部分都是政府付费类项目和政府可行性缺口补助类项目。在这其中,政府出于监督管理的需要,几乎所有的政府付费类PPP项目和政府可行性缺口补助PPP类项目均有政府授权出资代表参与其中。而《条例》明确提出,“政府投资项目开工建设,应当符合本条例和有关法律、行政法规规定的建设条件;不符合规定的建设条件的,不得开工建设。”(《条例》第二十条),“政府投资项目应当按照投资主管部门或者其他有关部门批准的建设地点、建设规模和建设内容实施;拟变更建设地点或者拟对建设规模、建设内容等作较大变更的,应当按照规定的程序报原审批部门审批。”(《条例》第二十一条),“政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。”(《条例》第二十三条),否则,将面临着“责令改正,暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金,暂停或者停止建设活动,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分”等严厉罚则。

 

然而,事实上,由于PPP项目本身的复杂性、新颖性以及部分地方政府“大干快上”创政绩的本能冲动,在实践中,较多的PPP项目由于前期论证不充分、考虑不周全等原因,存在着不具备法定建设条件而先行开工建设,项目实施过程中建设规模、建设内容增减变更,项目投资经常超出批复投资概算等情形。笔者作为投融资领域的律师,参与的近万亿PPP项目中较多也存在类似情况。本次出台的《条例》对此类PPP项目提出了明确的、严苛的管控和要求,社会资本和各级政府在未来参与和实施PPP项目时需要予以高度重视,加强项目的前期论证和科学决策,尽可能减少实施过程中的调整变化,即使项目不得不调整变化的,也应务必履行法定的审批程序,以避免相应的风险和责任。

 

另外,本次《条例》明确提出“政府投资应编制政府年度投资计划”,并规定“政府年度投资计划与本级政府预算相衔接”。这对社会资本方参与PPP项目也提出了更高的要求。社会资本方在参与PPP项目时,除了关注PPP项目的两评一案论证及批复、项目入库等程序外,也必须关注项目是否列入政府年度投资计划,跟踪政府年度投资计划的编制和实施情况,以避免可能出现的风险。

 

七、结语

 

历经九年时间,《条例》终于出台,结束了长期以来政府投资领域主要依据规范性文件、部门规章和地方相关规定进行管理,权威性不足、引导性不够、约束性不强的尴尬局面,为未来政府投资行为提供了统一的较高效力的法规依据,也敦促和提醒社会资本注意新规则下的各项内容,加强合规管理和风险管控,科学论证项目投资,在新的法律规则下参与政府投资活动,规避潜在法律风险,以确保自身合法权益的有效保护。

 


[①] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》第六条规定:“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支撑,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支撑。”

[2] 数据来源于2019年1月31日财政部PPP中心公布的《全国PPP综合信息平台项目管理库2018年报》。

 

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