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《政府投资条例》,法律人需要关注的几大关键词 编辑:王霁虹  韩江瑜 2019-07-03

2019年5月5日,国务院公开发布《政府投资条例》(国务院令第712号,以下简称“《条例》”),并于2019年7月1日起正式生效施行。《条例》作为我国政府投资领域的第一部行政法规,是政府投资领域法治化建设中具有里程碑意义的重大成果,标志着政府投资体制深化改革和政府投资管理全面规范取得了重要进展,对于未来政府投资活动的科学决策和规范实施具有重大的影响和引导意义。

 

《条例》共七章三十九条,以简洁精炼的语言对政府投资的概念、投资方向、投资方式、决策程序、资金管理、项目实施、责任追究等内容进行了全面规定。笔者作为投融资领域的律师,结合多年来参与政府投资项目的实务经验,就《条例》的相关内容以及《条例》对政府投资行为和社会资本参与政府投资活动/PPP项目可能带来的影响做进一步探讨,供读者参考。

 

一、政府投资资金项目、政府投资项目

 

目前,在我国的固定资产投资项目中,按照投资主体、资金来源的不同,分为政府投资项目和企业投资项目,这是两类较为普遍和常见的划分。本次《条例》明确定义了政府投资的内涵和外延,并提出了“政府投资资金项目”和“政府投资项目”的概念,那么,“政府投资资金项目”和“政府投资项目”之间是何种关系,两者与“企业投资项目”之间在项目实施和管理中有何区别呢?

 

1、政府投资资金项目

 

《条例》第二条规定,政府投资是指在中国境内使用预算安排的资金进行固定资产投资建设活动,包括新建、扩建、改建、技术改造等。顾名思义,政府投资资金项目是指使用预算安排的资金在中国境内进行的固定资产投资项目主要是那些市场不能有效配置资源的社会公益服务、公共基础设施、农业农村、生态环境保护、重大科技进步、社会管理、国家安全等公共领域的项目以非经营性项目为主;投资方式包括直接投资、资本金注入、投资补助、贷款贴息等。对此,条例第一章也予以了总则性的规定。

 

政府投资资金项目的概念最早出现在2004年《国务院关于投资体制改革的决定》(国发【2004】20号)中,它是指使用财政预算内投资资金、各类专项建设基金、国家主权外债资金、其他政府性资金进行投资的项目。2010年,《条例》在发布征求意见稿时也基本沿用了这一定义。本次正式出台的《条例》与过去文件相比,从文字表述上看似乎收紧了政府投资资金项目的范围。然而事实上,《预算法》自2014年修订以来,政府财政收支实施全口径的预算,各类专项建设基金、国家主权外债资金等均列入财政预算统筹管理,因此,《条例》关于政府投资资金项目的界定实质上依然是过去文件的延续。

 

2、政府投资项目

 

政府投资项目是固定资产投资中经常使用的高频词汇,在此前无数的部门规章、地方性法规、政策规范中都出现过,例如国家审计署颁布的《政府投资项目审计规定》(审投发【2010】173号)、国家发改委颁布的《关于审批地方政府投资项目有关规定(暂行)》(发改投资【2005】1392号)、国家建设部颁布的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》(建市【2006】6号)以及各个地方政府颁布的政府投资项目管理条例、暂行规定等。根据《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》及《国务院关于投资体制改革的决定》的规定,政府投资项目是指使用各类政府投资资金,包括预算内资金、各类专项建设基金、国际金融组织和外国政府贷款的国家主权外债资金建设的项目党政机关及财政拨款的事业单位自筹资金建设的项目,视同政府投资项目。

 

政府投资项目的方式包括直接投资、资本金注入、投资补助、转贷和贷款贴息等。各个地方(如浙江、湖南、深圳等)政策法规中关于“政府投资项目”定义和方式的规定也与之基本相同或类似。

 

从过去十数年政策法规的理解和实行上看,政府投资项目与政府投资资金项目内涵外延基本上是一致的,指的是同一个意思,但本次《条例》第九条明确只将政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目界定为政府投资项目,而将投资补助、贷款贴息等方式投资的项目排除在外。同时《条例》规定,政府投资项目应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计,按照政府投资管理权限和规定的程序报主管部门审批,遵守概算控制、资金管理、不得垫资施工等监管要求,而投资补助、贷款贴息等方式投资的项目按照国家有关规定办理手续。

 

由此可以看出,政府投资资金项目的范围大于政府投资项目,并非所有的政府投资资金项目都属于政府投资项目。那些虽然使用财政预算资金但以投资补助、贷款贴息等方式投资的项目也有可能属于企业投资项目或其他项目,进而无须遵守政府投资项目所要求的“概算控制”、“不得垫资施工”等严格规定。

 

除此之外,在我国的项目管理体系中,政府投资项目和企业投资项目是有较大区别的。政府投资项目通常秉持的是从严从紧的原则,而企业投资项目则是从宽从速。政府投资项目采取的是审批制,其报批报建流程通常是这样的:

企业投资项目采取的是核准制和备案制,按照《企业投资项目核准和备案管理条例》、《企业投资项目核准和备案管理办法》等法律法规的规定,其报批报建流程通常是这样的:

 

核准制:

备案制:

这意味着,使用财政预算资金以投资补助、贷款贴息等方式投资的项目虽然属于政府投资资金项目,但较之以往笼统地采取政府投资审批制,其项目管理体系发生了较大变化。《条例》的这一收窄规定,对政府投资项目进行了明确的界定,进一步厘清了政府和市场的关系,有利于严格约束政府投资管理,释放企业投资的活力,促进了项目推进的效率,利于充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。

 

在这里,也需要厘清一下政府投资项目、企业投资项目与PPP项目的关系。PPP(政府和社会资本合作)是2014年以来固定资产投资领域最为火热的一种模式。据不完全统计,截至2019年4月30日,全国各地已入库正在实施的PPP项目有8921个,项目金额高达13.5万亿元。在这些PPP项目中,包含政府付费、政府可行性缺口补助、使用者付费三种类型,在这三种类型中又分为有政府出资代表参与其中(即资本金注入)又有政府投资补助、运营补贴,有政府出资代表参与其中但无政府投资补助、运营补贴,无政府出资代表参与但有政府投资补助、运营补贴,无政府出资代表参与也无政府投资补助、运营补贴等不同情形。但这些不同类型、情形的PPP项目是政府投资项目,还是企业投资项目?在项目管理中应该适用审批制,还是核准制、备案制?实务界和理论界一直以来众说纷纭,没有定论。

 

本次《条例》第九条明确规定,政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目称为政府投资项目,应适用和遵守《条例》的规定。这意味着,有政府出资代表参与的PPP项目都将属于政府投资项目,适用并遵守《条例》的规定。但是否也意味着,无政府出资代表参与的PPP项目都将属于企业投资项目,适用企业投资项目的相关规定呢?笔者认为也不尽然。如同徐成彬先生在《在法治轨道上推进投资项目规范化管理——兼论PPP规范发展的几个关键问题》阐述的观点[1]一样,笔者认为,无政府出资的使用者付费类PPP项目,由于不涉及政府的财政预算支出,当然地属于企业投资项目,但无政府出资的政府付费类PPP项目,尽管形式上体现为企业投资行为,但本质上涉及政府的财政预算支出,仍应为政府投资,政府应加强对项目的投资控制、资金管理,否则若按照企业投资项目管理,政府不再干预项目投资控制和资金管理,将与国家现有的财政预算监管体系和规则相违背,于情于理也无法说通。至于无政府出资的可行性缺口补助类PPP项目是属于政府投资项目还是企业投资项目,笔者认为不能一概而论之,需要结合项目的行业性质、土地的供应方式、缺口补助的金额、形式等因素统筹考虑,综合判定。

 

项目类型

项目性质

PPP项目

政府付费PPP项目

有政府出资代表参与

政府投资项目

无政府出资代表参与

政府投资项目

可行性缺口补助PPP项目

有政府出资代表参与

政府投资项目

无政府出资代表参与

视情况综合而定

使用者付费PPP项目

有政府出资代表参与

政府投资项目

无政府出资代表参与

企业投资项目

 

但总的来说,由于本次《条例》对此并未提及,而《企业投资项目核准和备案管理条例》也未明确规定,关于PPP项目与政府投资项目、企业投资项目的准确关系,还有待于已酝酿多年的PPP条例出台后予以廓清界定。

 

二、政府投资方式

 

《条例》第六条规定,政府投资以直接投资方式为主。对确需支撑的经营性项目,主要采取资本金注入方式,也可以适当采取投资补助、贷款贴息等方式。

1、直接投资

 

参照《中央预算内直接投资项目管理办法》(发改委令第7号)的规定,直接投资是指安排预算资金直接投资建设非经营性固定资产投资项目。在政府投资实践中,直接投资方式通常体现为政府通过政府采购行为直接发包固定资产建设项目,与承包方签订新建/改建/扩建项目建设合同并结算支付合同价款。一直以来,政府直接投资是国家和地方政府扩大固定资产投资,促进经济社会发展最直接、最有效的调控手段,在优化基础设施供给结构、提升基础设施供给能力和补短板中发挥着重要作用。但随着近年来国家对财政预算的全面约束和政府债务的严格管控,包括本次《条例》也明确提出“国家加强对政府投资资金的预算约束。政府及其有关部门不得违法违规举借债务筹措政府投资资金。”各级政府在财政钱袋捉襟见肘的情况下,量财力而行,直接投资方式相对有所减少,纷纷采取了变通或创新的方式,例如近些年盛行的政府和社会资本合作(PPP)等方式。

 

2、资本金注入

 

“资本金”的提法由来已久,早在1995年《国务院关于严格限制新开工项目、加强固定资产投资资金源头控制的通知》(国发明电【1995】6号)中就出现了“资本金”这个概念,“国家要全面推行建设项目资本金制度,新的建设项目必须有一定比例的自有资金或国家注入资金作为注册资本金,资本金不落实、不到位的项目不能开工建设,具体实施办法另行颁布”。随后,在1996年《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》(国发【1996】35号)中进一步明确,项目资本金是指在固定资产投资项目总投资中,由投资者认缴的出资额,对投资项目来说是非债务性资金,项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务;投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益,也可转让其出资,但不得以任何方式抽回。资本金可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。

 

资本金通常只占项目总投资的一定比例,具体根据不同行业和项目效益的情况确定。自1996年以来,随着国家经济发展的需要,资本金的比例历经1996年、2004年、2009年、2015年四次调整。目前,各个行业固定资产投资项目资本金占项目总投资的最低比例要求为:

 

序号

行业/项目

资本金比例

1

城市和交通基础设施项目

城市轨道交通项目

20%

港口、沿海及内河航运、机场项目

25%

铁路、公路项目

20%

2

房地产开发项目

保障性住房和普通商品住房项目

20%

其他房地产项目

25%

3

产能过剩行业项目

钢铁、电解铝项目

40%

水泥项目

35%

煤炭、电石、铁合 金、烧碱、焦炭、黄磷、多晶硅项目

30%

4

其他工业项目

玉米深加工项目

20%

化肥(钾肥除外)项目

25%

5

电力等其他项目

 

20%

注:城市地下综合管廊、城市停车场项目,以及经国务院批准的核电站等重大建设项目,可以在规定最低资本金比例基础上适当降低。

 

资本金是固定资产投资项目中的基本要求,投资主管部门通常会对项目资本金的到位情况和使用情况进行监督,金融机构也会根据项目资本金的到位情况发放项目贷款,因此,在固定资产投资项目(无论是政府投资项目,还是企业投资项目)中,资本金注入是必须的环节。

 

就政府投资而言,资本金注入是指各级政府使用预算资金进行投资并表现为国有股权或国有股份的固定资产投资项目。在实践中,资本金注入通常表现为政府授权出资人代表(可以是中央管理企业,也可以是地方国有企业)行使出资人权利,享有《企业法》及项目法人章程规定的全部权利和义务,实现政府出资意图。资本金注入项目实行审批制,包括审批项目建议书、可行性研究报告、初步设计,情况特殊、影响重大的项目,甚至还需要审批开工报告。然而,笔者也发现,在实践中,对于建设内容简单、投资规模较小的项目,有些地方政府会将编制项目建议书和可行性研究报告合并进行审核。

 

在这里,需要厘清一下(项目)资本金与注册资本金的关系和区别。如前所述,项目资本金是固定资产投资项目中提出的要求,而注册资本金是《企业法》上的概念,是指设立企业时应满足的要求。根据《企业法》的规定,企业分为有限责任企业和股份有限企业。有限责任企业的注册资本为在企业登记机关登记的全体股东认缴的出资额。股份有限企业可以采取发起设立或者募集设立,采取发起设立的,注册资本为在企业登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。采取募集设立的,注册资本为在企业登记机关登记的实收股本总额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任企业、股份有限企业注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的,从其规定。项目资本金和注册资本金都属于企业的权益性资金,但两者在实务操作中并非完全等同。

 

实践中,关于项目资本金和注册资本金通常有两种操作模式。一种是项目资本金全额作为注册资本金,这种方式下项目资本金等同于企业注册资本金。出于项目会计处理简便性,项目核算审计明晰性以及项目投资安全性等因素考虑,这种方式在实践中较多的被政府方所推崇和要求。另一种是项目资本金部分作为注册资本金,部分以“资本公积”或其他方式注入。这种方式下项目资本金大于企业注册资本金,而出于项目融资相对灵活,资金退出相对便捷以及避免资金在项目企业低效沉淀等方面的原因,这种方式在实践中较多的被社会投资者所热衷和使用。

 

在笔者参与的众多项目中,无论是PPP项目,还是特许经营BOT/BOO项目,项目资本金和注册资本金的配置问题也一直是社会资本方和政府方关注的焦点。由于《企业法》规定,企业应提取利润的10%列入企业法定公积金,并且累计额为企业注册资本的50%,而法定公积金只能用于弥补亏损、扩大生产经营或转增企业资本,不能用于股东(社会资本方)分配,注册资本越大,意味着企业账上沉淀的资金越多。并且注册资本的退出通常需要履行减资、通知、公告等程序,繁琐且复杂,社会资本方通常不愿意项目资本金全额作为注册资本金,而希翼尽可能做小注册资本金。但政府方担心社会资本方可能会随意抽逃、挪用资本金,特别是以股东借款、“名股实债”等债务性资金充当项目资本金,造成出资不实甚至是违法违规,影响项目安全顺利实施,因此往往是排斥甚至拒绝项目资本金部分作为注册资本金。社会资本方和政府方在项目合作中经常就项目资本金和注册资本金的问题进行谈判和博弈。本次《条例》又一次明确“资本金注入”的投资方式,笔者相信《条例》在生效施行以后,关于项目资本金和注册资本金配置问题的博弈和磋商还会继续下去。

 

3、投资补助

 

投资补助,根据其补助资金来源通常分为中央预算内投资补助和地方预算内投资补助。关于中央预算内投资补助,《中央预算内投资补助和贴息项目管理办法(2016)》规定,中央预算内投资补助是指国家发展改革委对符合条件的地方政府投资项目和企业投资项目给予的投资资金补助。关于地方预算内投资补助,四川、湖北等较多地方均出台了省级预算内投资补助项目管理办法或规定,按照相关地方性规定,地方预算内投资补助是指省级发展改革部门对符合条件的省内各级政府投资项目和企业投资项目给予的投资资金补助。

 

投资补助为无偿投入,申请投资补助的项目通常需要项目单位编制资金申请报告,并在项目完成审批、核准或备案程序后提交。在实践中,为了简便操作,部分地方对于应由省级发展改革部门审批(或核准)的项目,可以在报送可行性研究报告或项目申请报告时一并提出资金申请,无需单独报送资金申请报告;也可在项目经审批或核准后,另行报送资金申请报告。对于应由省级发展改革部门备案的项目,通常在项目备案后单独报送资金申请报告。对于应由市、县(区)发展改革部门审批(或核准、备案)的项目,由市、县(区)发展改革部门履行相关审批、核准或者备案程序后,向省级发展改革部门提出资金申请报告。

 

投资补助的资金通常有一定的最高限额。在笔者提供服务的众多投资项目中,投资补助资金一般都不超过项目总投资的50%,具体的最高限额根据各个地方的情况会各有不同。例如,笔者近期在贵州参与实施的某水利枢纽项目中就分别取得了中央补助资金和地方配套补助资金,项目总投资约26.4亿元,其中中央财政给予了投资补助资金9.83亿元,地方财政给予了投资补助资金3.18亿元。

 

4、贷款贴息

 

与投资补助一样,贷款贴息根据其资金来源通常分为中央预算内贷款贴息和地方预算内贷款贴息。关于中央预算内贷款贴息,《中央预算内投资补助和贴息项目管理办法(2016)》规定,中央预算内贷款贴息是指国家发展改革委对符合条件,使用了中长期贷款的固定资产投资项目给予的贷款利息补贴。关于地方预算内投资补助,四川、青海等较多地方也出台了相应的项目贴息管理办法或规定,按照相关地方性规定,地方预算内贷款贴息是指省级发展改革部门对省内符合条件的,使用了中长期贷款的固定资产投资项目给予的贷款利息补贴。

 

贷款贴息实行先付后贴的原则,项目单位需要凭项目批准文件、银行正式贷款合同、贷款到位凭证、利息支付凭证等资料向发展改革部门提交资金申请报告,发展改革部门审查同意后编制项目年度贴息计划发送财政部门,财政部门根据项目年度贴息计划将贴息资金拨付给项目单位。在实践中,也有将贴息资金拨付到项目主管单位,再由主管单位将贴息资金拨付给项目单位的。贴息资金为无偿投入且有一定的最高限额,具体需要根据项目符合贴息条件的贷款总额、当年贴息率和贴息年限计算确定。在笔者接触的项目实践中,贴息资金总额一般不能超过项目建设期实际支付的银行中长期贷款利息总额或当年贷款利息,贴息率也不能高于当期银行中长期贷款利率的上限。



[1] 《在法治轨道上推进投资项目规范化管理——兼论PPP规范发展的几个关键问题》(徐成彬文):若不涉及政府出资的政府付费或缺口补助类项目,由于该类项目是将政府投资行为转换为企业投资行为,运营期涉及财政预算补贴,本质仍为政府投资,不存在“政府投资”和“企业投资”的第三条道路,只有全生命周期内不涉及政府补贴的特许经营项目才适用于企业投资。

 

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