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《仲裁保全安排》在中国大陆法下的解读(下) 编辑:孙巍 2019-05-24

 

 

 

 
 

引言

 

《<仲裁保全安排>在中国大陆法下的解读(上)》中,大家在梳理了《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》(下称《仲裁保全安排》)出台前,内地法院对域外仲裁程序当事人申请保全的基本裁判观点后,主要从“‘香港仲裁程序’的界定”、“保全申请程序及受理保全申请的管辖法院”对《仲裁保全安排》进行了解读。在本篇文章中,大家将围绕“申请保全需提交的材料”、“保申请书应载明事项”、“《仲裁保全安排》是否具有溯及力”继续展开讨论,希翼与读者共同交流探讨。

 

 
 
 

申请保全需提交的材料

 

 

(一)相关条文

 
 

《仲裁保全安排》第四条规定:“向内地人民法院申请保全的,应当提交下列材料:

 

(一)保全申请书;

(二)仲裁协议;

(三)身份证明材料:申请人为自然人的,应当提交身份证件复印件;申请人为法人或者非法人组织的,应当提交注册登记证书的复印件以及法定代表人或者负责人的身份证件复印件;

(四)在有关机构或者常设办事处受理仲裁案件后申请保全的,应当提交包含主要仲裁请求和所根据的事实与理由的仲裁申请文件以及相关证据材料、该机构或者常设办事处出具的已受理有关仲裁案件的证明函件;

(五)内地人民法院要求的其他材料。

 

身份证明材料系在内地以外形成的,应当依据内地相关法律规定办理证明手续。

 

向内地人民法院提交的文件没有中文文本的,应当提交准确的中文译本。”

 

 

(二)具体解读

 
 

上述条文第三款规定,当身份证明材料在内地以外形成的,应当依据内地相关法律规定办理证明手续。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号,下称《证据规定》)《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》(法发〔2005〕26号,下称《涉外海商事审判工作纪要》)的相关规定,这一证明手续应为公证、认证或其他证明手续。

 

《涉外海商事审判工作纪要》第三十九条规定:“对当事人提供的在中国大陆境外形成的证据,人民法院应根据不同情况分别作如下处理:(1)对证明诉讼主体资格的证据,应履行相关的公证、认证或者其他证明手续;(2)对其他证据,由提供证据的一方当事人选择是否办理相关的公证、认证或者其他证明手续,但人民法院认为确需办理的除外。对在中国大陆境外形成的证据,不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续,人民法院均应组织当事人进行质证,并结合当事人的质证意见进行审核认定。”《证据规定》第十一条规定:“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的,该证据应当经所在国公证机关予以证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的,应当履行相关的证明手续。”

 

《证据规定》第十一条明确了,通常情况下,域外证据应当由证据所在国公证机关予以公证,并经中国驻该国使领馆予以认证。需提示的是,对于在港澳台地区形成的证据,相关证明手续略有不同。以香港为例,如果身份证明材料在香港形成,仅需根据相关规定办理公证手续。具体而言,根据最高院、司法部联合发布的《最高人民法院、司法部关于涉港公证文书效力问题的通知》(司发通〔1996〕026号,下称《涉港公证文书效力问题的通知》),在涉港案件中,对于发生在香港地区的有法律意义的事件和文书,当事人应当提交《涉港公证文书效力问题的通知》中列明的委托公证人出具的并经司法部中国法律服务(香港)有限企业审核加章转递的公证证明。

 

另,虽然《仲裁保全安排》未明确规定保全申请书需要办理公证、认证等证明手续,但保全申请书作为域外仲裁程序当事人向内地法院提交的有重要法律意义的文书,其上很可能有当事人法定代表人或其他负责人的签字以及法人公章等信息,大陆不少法院为谨慎起见可能要求申请人履行相应证明手续。如果当事人聘请了律师代为提交保全申请,则相应授权委托书也应履行公证、认证等证明程序。如果授权委托书里写明律师有代为在保全申请等相关保全文件上签字的代理权限,并且保全申请书经中国大陆律师签字提交的,则保全申请书无需再经过公证、认证等证明手续。

 

通常,香港仲裁程序的当事人并不了解内地法院具体的保全程序,而申请保全程序具有一定的专业性。为更好地与法院进行沟通,有效推进整个保全程序的进行,更好地为仲裁程序助力,大家建议香港仲裁程序的当事人在向内地法院申请保全时,聘请内地执业律师,协助办理相关事宜。

 

 
 
 

保全申请书应载明事项

 

 

(一)有关条文

 
 

《仲裁保全安排》第五条规定:“保全申请书应当载明下列事项:

 

(一)当事人的基本情况:当事人为自然人的,包括姓名、住所、身份证件信息、通讯方式等;当事人为法人或者非法人组织的,包括法人或者非法人组织的名称、住所以及法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、住所、身份证件信息、通讯方式等;

(二)请求事项,包括申请保全财产的数额、申请行为保全的内容和期限等;

(三)请求所依据的事实、理由和相关证据,包括关于情况紧急,如不马上保全将会使申请人合法权益受到难以弥补的损害或者将使仲裁裁决难以实行的说明等;

(四)申请保全的财产、证据的明确信息或者具体线索;

(五)用于提供担保的内地财产信息或者资信证明;

(六)是否已在其他法院、有关机构或者常设办事处提出本安排所规定的申请和申请情况;

(七)其他需要载明的事项。”

 

 

(二)具体解读

 
 

(1)保全事项应明确、具体、准确

《仲裁保全安排》第五条第一款第二项规定,保全申请书应包括申请保全的具体事项,包括申请保全财产的数额、申请行为保全的内容和期限等。实务中,内地法院要求保全的具体事项必须明确、具体、准确,从而法院能够直接依据当事人的保全申请进行保全。

 

内地法院对于行为保全申请持较为谨慎的态度。这与大陆法院缺乏充分的惩戒权力以及人力物力资源之限制有关。实务中,对于传统上类型化的行为保全申请,如止付令,法院在审查认定符合基本要求后,通常会裁定支撑。但对于其他的行为保全申请,就很难得到法院的支撑。未来《仲裁保全安排》生效之后,如何处理行为保全问题,很可能会成为香港方面的关注点。如果对香港仲裁程序保全申请人在大陆申请行为保全给予更多支撑,那显然大陆诉讼、仲裁程序的当事人将有被歧视之怨言。如果大陆法院均等对待香港仲裁程序之当事人和国内保全申请人,香港法律界可能会认为在行为保全方面香港较大陆法院做得更多,有不对等之嫌。

 

另外,实务中,内地部分法院财产保全有自己的“土政策”,可能会让《仲裁保全安排》下的申请人觉得不适应。比如,大陆大部分法院的财产保全裁定内容较为弹性。如“对被申请人价值XX的财产采取保全措施。”保全裁定中不列明具体的被保全财产和保全方式。这为实行人员后续根据实际情况调整、增加保全财产创造了有利条件。但也有法院,通常在保全裁定中对具体哪些财产做怎么样的保全逐一列明。这样会导致后续财产保全内容的变更和增加殊为困难。大陆还有部分法院对特定财产不做保全,比如库存商品。理由是这类财产不容易辨别、确定权属,可能更易发生保全错误。如果中国最高院能够借《仲裁保全安排》落地实施的机会,对各类保全做更为细致的操作指引,善莫大焉。

 

(2)保全期限

针对财产保全的期限,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的说明》(法释〔2015〕5号)第四百八十七条规定:“人民法院冻结被实行人的银行存款的期限不得超过一年,查封、扣押动产的期限不得超过两年,查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。申请实行人申请延长期限的,人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续,续行期限不得超过前款规定的期限。人民法院也可以依职权办理续行查封、扣押、冻结手续。”

 

针对行为保全的期限,现有法律法规、司法说明未作明确规定。最高院在《关于审查常识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2018〕21号)第十三条中明确,“人民法院裁定采取行为保全措施的,应当根据申请人的请求或者案件具体情况等因素合理确定保全措施的期限。裁定停止侵害常识产权行为的效力,一般应当维持至案件裁判生效时止。人民法院根据申请人的请求、追加担保等情况,可以裁定继续采取保全措施。申请人请求续行保全措施的,应当在期限届满前七日内提出。”虽然上述司法说明针对的是常识产权纠纷行为保全案件,但通过这一司法说明,不难看出法院在裁定行为保全期限时,会综合考虑申请人请求、保全行为性质、担保情况等因素,决定保全期限。

 

(3)申请保全的理由

《仲裁保全安排》第五条第一款第三项规定,保全申请书应载明请求所依据的事实、理由和相关证据,包括情况紧急的说明。实务中,内地法院在审查保全申请时,通常不开庭或听证,仅作书面审查。通常情况下,只要当事人在保全申请中能够阐明情况确实较为紧急并提供符合要求的保全担保,则无需当事人通过具体证据证明保全的紧迫性,法院通常会裁定准许当事人的保全申请。

 

(4)当事人对保全财产、证据的信息或具体线索

承担举证责任

《仲裁保全安排》第五条第一款第四项规定,保全申请书应载明申请保全的财产、证据的明确信息或具体线索。这意味着香港仲裁程序的当事人应承担财产、证据信息或具体线索的举证责任。

 

针对财产信息、线索,根据最高人民法院《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》(法释〔2016〕22号,下称《财产保全规定》)第十一条:“人民法院依照本规定第十条第二款规定作出保全裁定的,在该裁定实行过程中,申请保全人可以向已经建立网络实行查控系统的实行法院,书面申请通过该系统查询被保全人的财产。申请保全人提出查询申请的,实行法院可以利用网络实行查控系统,对裁定保全的财产或者保全数额范围内的财产进行查询,并采取相应的查封、扣押、冻结措施。人民法院利用网络实行查控系统未查询到可供保全财产的,应当书面告知申请保全人。”实务中,针对诉讼案件的财产保全,法院有时会依据当事人申请,利用网络实行查控系统查询相关财产信息。但是,就大家所代理的仲裁案件的保全申请经验看,法院通常不会依当事人申请利用网络实行查控系统查询相关财产信息。即仲裁保全申请中的财产信息只能由当事人自行提供。

 

另,针对证据保全,内地法院对证据保全态度较为谨慎,通常不会裁定准许保全申请。许多法官认为当事人申请证据保全,实际上是希翼法院进行调查取证。

 

(5)保全担保

《仲裁保全安排》第五条第一款第五项要求,保全申请书应列明用于担保的内地财产信息或资信证明。

 

针对财产保全,《财产保全规定》第五条规定:“人民法院依照民事诉讼法第一百条规定责令申请保全人提供财产保全担保的,担保数额不超过请求保全数额的百分之三十;申请保全的财产系争议标的的,担保数额不超过争议标的价值的百分之三十。利害关系人申请诉前财产保全的,应当提供相当于请求保全数额的担保;情况特殊的,人民法院可以酌情处理。财产保全期间,申请保全人提供的担保不足以赔偿可能给被保全人造成的损失的,人民法院可以责令其追加相应的担保;拒不追加的,可以裁定解除或者部分解除保全。”即针对诉讼、仲裁中保全,法院要求当事人提供不超过请求保全数额30%的担保;针对诉讼、仲裁前财产保全,当事人应当提供相当于请求保全数额的担保。实务中,主要的保全担保形式为现金保证或向保险企业购买相应的保全保险。

 

如果申请人以不动产作为保全担保的,不动产需在中国大陆。保全担保的方式是法院对该不动产进行查封。查封后,不动产权属不得转让或增加权利负担,但不影响使用。法院对不动产能否作为财产保全担保态度各异。有些法院不接受,主要考虑是不动产价值的确定需要通过评估程序,费时繁琐。

 

法院通常不接受非金融机构的其他法律实体的担保。比如,非金融机构的母企业为子企业提供保全担保就很难被法院接受。法院的主要顾虑是提供担保的法律实体未来承担担保责任的能力难以确定。

 

 
 
 

《仲裁保全安排》是否具有溯及力

 

《仲裁保全安排》是中国内地与其他法域签署的第一份关于仲裁保全司法协助的文件。目前,香港特区正在推进该份文件生效的相关内部程序。依据最高院相关资讯,《仲裁保全安排》将在香港特区完成生效程序后,同时在两地生效实施。《仲裁保全安排》的签署使两岸的司法协助更加紧密,是内地从司法方面,为支撑香港建设成为亚太地区国际法律及争议解决服务中心提供的有力支撑与保障。

 

《仲裁保全安排》未对其生效后是否具有溯及力这一问题予以明确,即《仲裁保全安排》是否适用于其生效前的仲裁程序,或者是否仅适用于其生效后签署的仲裁协议,或生效后启动的仲裁程序。从《仲裁保全安排》的本意看,其目的是支撑大陆与香港的仲裁,便利裁决实行。既然如此,就没有必要对《仲裁保全安排》的溯及力作过多限制;《仲裁保全安排》生效前已经启动的仲裁程序应允许当事人根据该规定在中国大陆申请财产保全,让《仲裁保全安排》的作用最大化。

 

 

特别声明:

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