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2019商业秘密民事保护最新规则解读 编辑:马远超 2019-05-20

 

 
 

 

 

我国《反不正当竞争法》(以下简称《反法》)制定于1993年9月,第一次修订于2017年11月,时隔24年;第二次修订于2019年4月,时隔仅1年半。近年来,就商业秘密保护予以单独立法的呼声不绝于耳。2018年中美贸易争端全面爆发,美国不断指责中国企业存在大量窃取美国企业商业秘密的行为。2019年《反法》第二次修订正是在“内需外压”的时代背景之下,对如何强化商业秘密保护问题进行了新的探索。

 

我国2017年制定的《民法总则》首次将商业秘密明确列为一种常识产权专有权利客体。相对于版权、商标专用权、专利权等常识产权权利而言,商业秘密具有权利内容不清晰、权利边界不清晰、权利状态不稳定、权利独占相对性等特点。由于商业秘密存在上述特点,导致商业秘密案件存在以下难点:权利人证明权利内容难、证明侵权主体难、证明侵权行为难、证明自身损失与侵权获利难。由于这些切切实实的难点,导致商业秘密权利人、甚至司法人员对提起诉讼或者审理商业秘密案件,望而生畏、心存顾虑。

 

令人欣慰的是,我国企业正越发重视、规范商业秘密管理制度,我国司法实践也已经积累了相当丰富的商业秘密保护经验。只要能全面掌握并贯彻实行现有的商业秘密保护规则,保护商业秘密并非难以实现。

 
 
 
 
 
 

 

 
 

 
 

商业秘密保护范围的举证责任

寻求商业秘密保护,首先需要明确商业秘密保护内容即“秘点”范围。权利人即可以根据自身持有的商业秘密载体角度界定“秘点”范围,也可以从侵权人实施侵权行为覆盖内容角度界定“秘点”范围。实践中,往往是两个角度方向交替进行,也可能需要多轮次的增减、调整。

 

权利人证明商业秘密保护范围,涉嫌侵权人否定商业秘密保护范围,都需要从商业秘密构成要件出发,进行“攻守”。

 

 

(一)商业秘密构成要件

2019版《反法》第九条第四款规定:“本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”根据该规定,商业秘密蕴含了三个基本构成要件,缺一不可:

 

1、秘密性,即不为公众所知悉。

 

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的说明》(以下简称2007《反法司法说明》)对秘密性要件进行了说明。该司法说明第九条第一款规定:“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’。”

 

该司法说明第九条第二款列举了常见的“不为公众所知悉”的六种例外情形,即:

 

1)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例;

2)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得;

3)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露;

4)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开;

5)该信息从其他公开渠道可以获得;

6)该信息无需付出一定的代价而容易获得。

 

2、商业价值性。

 

2007《反法司法说明》第十条规定:“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值,能为权利人带来竞争优势的,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘能为权利人带来经济利益、具有实用性’。”

 

商业价值性不仅体现为具有现实的、看得见的商业价值,也包括潜在的、未来的、暂时看不见的商业价值。商业价值具体体现为能否为权利人带来竞争优势。如果该商业秘密被公开披露了,是否会给权利人带来损失,如果该商业秘密被竞争对手掌握了,是否能给竞争对手增加商业竞争优势。例如,实验失败的方案和数据一旦被竞争对手非法获取,竞争对手就可以少走弯路、节省试错成本,因而也属于能为权利人带来竞争优势的商业信息。

 

3、保密性,即权利人采取了相应保密措施。

 

2007《反法司法说明》第十一条规定:“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘保密措施’。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素,认定权利人是否采取了保密措施。”

 

权利人是否采取了符合司法保护要求的保密措施,需要从以下维度综合考量:

 

1)足以体现权利人的保密意愿。

2)与商业秘密商业价值相适应。商业秘密商业价值越高,保密措施形式与内容要求越高。

3)具有可识别性。保密措施需具备一定的外在表现形式,需体现具有保密用途。

4)具有关联性。即权利人主张的保密措施即针对涉案主张的商业秘密,两者之间具有明确的关联性。

 

商业秘密三个构成要件之间具有内在联系。对于不为公众所知悉的、具有商业价值的商业信息,权利人才愿意投入商业成本采取保密措施。采取保密措施的目的,正是为了维护商业信息持续处于不为公众所知悉的状态,维护自身的商业竞争优势,从而给自身创造商业价值。

 

商业秘密三个构成要件又具有相对性。秘密性,所要求的保密状态具有相对性,允许多个主体在一定条件下同时掌握商业秘密,也允许相同的商业信息在不同环境下处于相对保密状态。相同的保密措施,面对不同商业价值的商业信息、面对内容不同的商业信息,也会产生不同的法律效力。商业价值性,对于不同的商业主体、不同的商业环境、不同的时间周期都会发挥不同的商业价值、甚至丧失商业价值。因而,讨论商业信息是否属于商业秘密,不仅需要逐一判断是否符合各个构成要件,也需要对三个构成要件予以整体考量、综合判断。

 

 

(二)权利人的举证责任及其转移

2007《反法司法说明》第十四条规定:“当事人指称他人侵犯其商业秘密的,应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中,商业秘密符合法定条件的证据,包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”

 

2019版《反法》第三十二条第一款规定:“在侵犯商业秘密的民事审判程序中,商业秘密权利人提供初步证据,证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施,且合理表明商业秘密被侵犯,涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”

 

概括而言,两者相比,前者要求权利人提供“商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施”等证据,以证明自己主张的商业秘密符合法定条件。后者要求权利人提供“对所主张的商业秘密采取保密措施”的证据。

 

从保密性角度而言,两者没有变化。从商业秘密客体内容角度而言,两者没有实质性变化。后者从文字表达上弱化了权利人的举证责任,没有强调权利人需要举证商业秘密载体、具体内容,但并不意味着权利人无需举证。因为只有举证证明商业秘密载体,才能证明商业秘密客观存在;只有举证证明商业秘密具体内容,才能判断权利人是否采取了保密措施。如果权利人没有举证证明商业秘密载体以及具体内容,涉嫌侵权人也无从抗辩反驳。

 

从商业价值性角度而言,两者具有实质性变。前者要求权利人对商业信息是否具有商业价值进行举证,后者则没有隐含这一举证要求。事实上,权利人提供证明商业价值的直接证据并非易事,鲜有案件通过无形资产评估报告等证据评估商业价值的具体金额。在司法实践中,是否具有商业价值以主观判断为主,即通过对商业秘密具体内容、权利人商业模式的具体分析从而推定或者认定具有现实的或者潜在的商业价值。因而笔者认为,2019版《反法》没有明确要求权利人就商业价值进行举证,正是顺应了司法实践的通行做法,适度降低了权利人的举证责任。

 

从秘密性角度而言,两者均没有涉及。在刑事案件司法实践中,公安机关往往要求报案人提供非公知性检索鉴定报告,以证明报案人主张的商业秘密具有“非公知性”。在民事案件司法实践中,法院并无统一做法,主流观点认为权利人在立案之初无需提交秘密性证据,因为权利人对于不存在的消极事实难以举证,如果涉嫌侵权人对此有异议的,则由涉嫌侵权人提交反证。如果法院要求权利人在民事案件中首先举证证明秘密性,也缺乏实质意义。无论权利人是否进行了实质性检索,形式上提供一份符合秘密性要件的检索报告之后,举证责任都将转移到涉嫌侵权人。实践中,权利人要得到符合秘密性要件的结论无需付出实质性劳动,涉嫌侵权人要否定秘密性要件往往需要付出大量实质性劳动。

 

根据2019版《反法》第三十二条第一款的规定,权利人一旦完成商业秘密符合法定条件的“初步证据”的举证责任,涉嫌侵权人则需要承担“证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密”的举证责任,即举证责任在双方之间发生转移。对涉嫌侵权人而言,只要权利人明确了商业秘密具体内容,即可通过检索证明其是否符合秘密性要件;只要权利人提供了保密措施的相关证据,涉嫌侵权人主要从保密性证据的三性进行陈述性反驳,是否能提供反驳证据需要视情况而定;对于商业价值性而言,涉嫌侵权人通过举证证明不具有商业价值的难度较大,这也是司法实践中对权利人最为宽容之处。

 

 
 

 
 

商业秘密侵权行为的举证责任

 

(一)权利人的举证责任

根据2007《反法司法说明》第十四条规定,权利人对涉嫌侵权人采取的不正当手段以及两者信息具有同一性或者实质相同负有举证责任。根据2019版《反法》第三十二条第一款规定,权利人应当提供“合理表明商业秘密被侵犯”的“初步证据”。笔者认为,两者并无实质性变化。2007《反法司法说明》第十四条规定,仍可视为2019版《反法》第三十二条的具体化标准,后者通过立法的方式将前者司法说明具体标准进行了高度概括性表述。

 

具体而言,权利人的举证责任包括以下内容:

 

  1. 证明侵权行为实施主体;

  2. 证明涉嫌侵权人实施的具体不正当手段;

  3. 证明两者信息具有同一性或者实质相同。

     

上述三项举证内容缺一不可,缺少任何一项,都无法符合“合理表明”标准。

 

首先,如果权利人无法证明侵权行为实施主体,则无法证明后续侵权行为与涉嫌侵权人之间存在关联性,这是权利人的基本举证要求。需要注意的是,行为实施主体与行为责任主体之间并不当然相同。行为实施者未必是行为责任主体,行为责任主体未必是行为实施者。

 

其次,如果权利人没有证明涉嫌侵权人实施的具体不正当手段,则无法证明涉嫌侵权人行为具有违法性或者不正当性;如果涉嫌侵权人是通过反向工程、自行研发、授权许可等合法手段获得商业秘密信息,就不具有违法性或者不正当性,权利人也无权追责。所谓权利“被侵犯”,必然是“被非法侵犯”。

 

再次,如果权利人没有证明两者信息具有同一性或者实质性相似性,既可能是权利人并不掌握涉嫌侵权人的具体侵权行为,也可能是涉嫌侵权人具体行为指向的商业信息的确与权利人主张的商业信息不相同或者不构成实质性相似;在这种情形下,权利人并无“合理表明”自己权益受到侵害。

 

换言之,如果允许权利人免于举证上述任一项或者多项举证内容,都会导致权利人捕风捉影式地任意提起诉讼,从而无端加重涉嫌侵权人一方的举证责任与应诉成本,也容易导致所谓权利人利用商业秘密诉讼“刺探”竞争对手的商业秘密信息。如此一来,有可能使得商业秘密案件从权利人维权难,走向权利人滥用诉讼的另一个极端。

 

 

(二)权利人举证责任转移至涉嫌侵权人的前提

2019版《反法》第三十二条第二款规定:“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯,且提供以下证据之一的,涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为:(一)有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密,且其使用的信息与该商业秘密实质上相同;(二)有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险;(三)有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”

 

可见,权利人举证责任转移至涉嫌侵权人,具有以下两个前提:

 

  1. 权利人已经提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯,包括三项具体要件:

    1)证明侵权行为实施主体;

    2)证明涉嫌侵权人实施的具体不正当手段;

    3)证明两者信息具有同一性或者实质相同。

     

  2. 权利人举证证明涉嫌侵权人有可能获取商业秘密或者涉嫌侵权人已经、即将披露、使用商业秘密。

 

 “有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密,且其使用的信息与该商业秘密实质上相同”(以下简称例外情形一”),实际上是对2019版《反法》第九条第一款第(二)项侵害商业秘密行为进行了举证责任的重新分配。

 

首先,例外情形一指向的行为不是2019版《反法》第九条第一款第(一)、(三)、(四)项行为。该条款第(一)项行为仅指不正当手段获取商业秘密行为,不包括使用行为,例外情形一指向的是使用行为。该条款第(三)、(四)项行为指向的是合法获取商业秘密后实施的直接侵权行为或者间接侵权行为,不包括不正当手段获取商业秘密行为。

 

其次,根据2019版《反法》第九条第一款第(二)项,权利人应当举证证明涉嫌侵权人实施了某种不正当手段获取了商业秘密;根据例外情形一,只要权利人有证据表明“涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密”,则推定涉嫌侵权人是通过不正当手段获取了商业秘密。例如只要涉嫌侵权人曾在权利人单位任职,有渠道或者机会获取商业秘密,即推定涉嫌侵权人以盗窃、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。

 

有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险”(以下简称“例外情形二”),实际上是对2019版《反法》第九条第一款第(二)、(三)项直接侵害商业秘密行为进行了举证责任的重新分配。

 

首先,2019版《反法》第九条第一款第(一)项指向的不正当手段非法获取商业秘密的直接侵权行为,第(四)项指向的是间接侵权行为,例外情形二指向的是已经或者即将披露、使用商业秘密的直接侵权行为。

 

其次,根据2019版《反法》第九条第一款第(二)、(三)项,权利人不仅应当举证证明涉嫌侵权人存在披露、使用行为,而且应当举证证明涉嫌侵权人存在不正当手段获取商业秘密行为;根据例外情形二,权利人只需举证证明涉嫌侵权人存在披露、使用行为,无需举证证明涉嫌侵权人存在不正当手段获取商业秘密行为,即可推定涉嫌侵权人存在不正当手段获取商业秘密行为。

 

值得强调的是,例外情形二,将即发性侵权行为直接推定为存在直接侵权行为,是2019修法的重大变化。

 

TRIPs协议第50条第3款规定:“司法当局应有权要求临时措施之请求的申请人提供任何可以合法获得的证据,以使该当局自己即足以确认该申请人系权利持有人,确认其权利正在被侵犯或侵权活动发生在即,该当局还应有权责令申请人提供足以保护被告和防止申请人滥用权利的诉讼保证金,或提供与之相当的担保。”我国《专利法》(2008)第六十六条规定:“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。

 

在伊莱利利企业诉甘李药业有限企业侵犯专利权纠纷案【(2007)高民终字第1844号】中,原告认为专利即发侵权属于一种侵权行为,北京市高级人民法院并不赞同原告该观点,认为属于一种即将可能发生侵权行为的“状态”。 

 

可见,在以往的立法渊源以及司法实践中,即发性侵权行为不是一种侵权行为,而是一种即将可能发生侵权行为的状态;规制即发性侵权之民事程序,是申请行为保全程序,而非侵权之诉;一旦构成即发性侵权,法院可“责令停止有关行为”,而非判令承担赔偿损失等民事侵权责任。

 

根据2019版《反法》第三十二条第二款规定,一旦权利人有证据表明商业秘密有被披露、使用的风险,涉嫌侵权人“应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为”,如果涉嫌侵权人无法证明的,就会被认定存在侵犯商业秘密的行为。

 

笔者认为,2019版《反法》第三十二条第二款的表述,值得商榷,建议相应内容修改为:“涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯或者即将侵犯商业秘密的行为”。

 

 
 

 
 

商业秘密侵权人的赔偿责任认定

2019版《反法》第十七条第三款规定:“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”第四款规定:“经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”

 

与2017版《反法》相比,存在三大重要变化:

 

  1. 针对恶意实施侵犯商业秘密行为,情节严重的,可以在按照权利人损失或者侵权人获利数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

  2. 明确侵权人赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

  3. 将法定赔偿上限由三百万元提高到五百万元。

 

目前,版权侵权的法定赔偿上限为五十万元,商标侵权的法定赔偿上限为三百万元,专利侵权的法定赔偿上限为一百万元。商业秘密侵权的法定赔偿上限在距离上一次修订为三百万元之后的一年半内再次提升到五百万元,已经无法用“内需”说明,应是中美贸易争端“外压”的作用结果。这对于国内外的权利人而言,显然都是重大利好。

 

计算权利人损失或者侵权人非法获利的方法,主要可以归纳为收益法、成本法、市场法三种。收益法,包括:1、计算权利人市场份额、销售量的减少乘以平均利润率;2、计算侵权人营业利润或者销售利润;3、计算权利人预期可得收益、丧失竞争优势持续时间相对应的预期收益。成本法,适用于因侵权行为导致商业秘密丧失秘密性时,计算权利人的研发经费。市场法,是指参照市场上存在的相同或者同类商业秘密的公允许可费标准。

 

商业秘密民事纠纷中的权利人获得胜诉且获赔超过百万元的案件,背后都有刑事案件的取证作为支撑。

 

例如,周慧民与衢州万联网络企业侵犯商业秘密纠纷上诉案【(2011)沪高民三(知)终字第100号】,权利人获赔100万元;新发企业与亿帆鑫富企业侵害商业秘密纠纷案【(2012)沪高民三(知)终字第62号】,权利人获赔910万元;

 

例如,深圳岳览时代企业与姚林强、黄伟林、陈迪、深圳东谷企业侵害商业秘密纠纷案【(2015)深宝法知民初字第434号】,权利人获赔121万元;保定胜迪斯企业等与永红保定铸造企业侵害商业秘密纠纷上诉案【(2017)冀民终58号】,权利人获赔200万元。

 

在这些刑事案件中,公安部门具备强有力的侦查取证手段,也由于刑事定罪必须以量化犯罪嫌疑人非法所得或者权利人损失为必要前提,在主客观原因的共同作用下,往往可以准确计算权利人损失或者侵权人非法所得。后续发生的商业秘密民事案件,被害单位即权利人往往能获得高额的民事赔偿。

 

在单纯民事案件中,建议权利人积极搜集、提供以下证据:

 

1)权利人或者侵权人的销售单价、销售利润、销售成本、利润率证据;

2)权利人销售数量减少、侵权人销售数量、生产数量、库存数量证据;

3)侵权人的主观恶意证据;

4)侵权人的侵权地域范围证据;

5)侵权人的侵权行为持续时间证据;

6)侵权人侵权次数证据;

7)权利人的研发成本证据;

8)商业秘密市场许可费证据;

9)权利人支出的律师费、公证费、鉴定费、翻译费、采购费、差旅费等合理费用证据。

 

权利人通过积极举证,在基本查明权利人损失或者侵权人非法所得的情形下,将会大大提高法院判决侵权人承担高额赔偿责任的可能性。

 

 
 

 
 

结  语

商业秘密作为一种特殊的常识产权财产性权利,具有自身独特的保护规则与规律,也发挥着独有的保障市场主体竞争优势的功能。毫不夸张地说,每个企业都有自身的商业秘密,都有商业秘密保护需求,商业秘密是每个企业安身立命、谋求发展之根本。因而,如何在日常管理中加强商业秘密保护,如何预防商业秘密遭受侵权,是每个企业经营者的必修课。一旦发生商业秘密侵权纠纷,需要以日常积累的商业秘密保护管理措施为基础,辅之深入挖掘侵权行为、索赔依据等证据,必能将不法侵权者绳之以法,令其悔恨莫及。

 

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