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就加入《新加坡公约》几点疑虑的回应 编辑:孙巍 2019-04-30

 

引言

2018年12月20日,联合国第73届大会决议采纳联合国国际贸易法委员会(下称“贸法会”)通过的《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(下称“《新加坡公约》”),并宣布《新加坡公约》开放签署仪式将于2019年8月在新加坡举行。随着公约签署仪式日期的临近,国内引发了有关“我国是否应当成为《新加坡公约》首批签署国”问题的热议。本文试图初步归纳近期法律界部分人士对我国加入《新加坡公约》提出的几点顾虑并提出个人看法,期待与读者共同探讨。

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顾虑一

我国现有法律制度难以与《新加坡公约》有效衔接

这一顾虑主要体现在以下三个方面:

 

首先是我国商事调解立法缺失。当今许多国家和地区都将商事调解作为一种独立的纠纷解决方式,并以立法的形式加以规制;[1]相比之下,我国尚无一部系统、专门的商事调解法。商事调解程序中的诸如调解员任职资格、调解保密性等基本问题,均缺乏法律的指引。此时贸然加入公约可能导致调解程序不规范的乱象。

 

其次,《新加坡公约》创设的是一套直接实行经调解达成的和解协议的机制。这会突破我国现有的对外国法院判决或仲裁裁决的承认程序,直接进入实行程序。这一做法在我国缺乏法律依据。因此,需先行对《民事诉讼法》等相关法律进行修改,建立与《新加坡公约》配套的机制后,再考虑加入。

 

最后,在我国,向法院申请实行调解达成的协议需经过司法确认的前置程序。而在《新加坡公约》下经调解达成的协议采用直接实行机制。如果加入,可能产生两套实行模式,在适用时相互间发生冲突。

 

探讨 ★

诚然,商事调解立法的缺失是我国加入《新加坡公约》的一大挑战。但是,它更是我国亟待解决的现实问题。

 

首先,我国于2010年出台了《人民调解法》,打破了调解立法的空白。然而,目前《人民调解法》在事实上却限制和阻碍了商事调解的发展。举例而言:

 

第一,《人民调解法》第7条规定:“人民调解委员会是依法设立的调解民间纠纷的群众性组织。”据此,人民调解的定位是社区民间调解,以“半官方性”、非职业化为特点,与商事调解所倡导的自治性、专业化价值观相左。

 

第二,《人民调解法》第4条规定:“人民调解委员会调解民间纠纷,不收取任何费用。”此规定导致人民调解工作缺乏资金的保障,挫伤了调解员的工作积极性,不利于整个调解员职业队伍的建设。因此,立法机关需要加快制定专门的商事调解法,将调解作为一项专业化、职业化的事业进行规定。

 

其次,2018年9月公布的十三届全国人大常委会立法规划中并无与调解相关的法律。立法规划是每届全国人大常委会立法工作的任务表,代表了未来五年我国立法领域的重点。可见,我国近期没有将商事调解立法以及调解制度的改革提上日程的安排。加入《新加坡公约》,将有助于推动我国商事调解制度的建立,给我国立法机关制定商事调解法律设定上“倒计时”。如果不加入,我国的商事调解立法依旧遥遥无期。

 

综上,我国确实存在现行法律制度与《新加坡公约》缺乏衔接的现状,但这不应成为我国不签署公约的理由,而应该以此为契机,加快中国商事调解立法的进程,改变中国在商事调解制度方面的落后现状。一个稳妥的办法是中国先签署,然后进行国内制度衔接准备的倒计时。待对接制度准备完成,再正式加入。签署意味着倒逼国内商事调解立法,意味着为国内商事调解创造基础法律环境。

 

 

 

 

顾虑二

签署《新加坡公约》将对我国的司法工作造成冲击

有观点认为,《新加坡公约》缺乏互惠保留的机制,如果中国签署公约,则意味着非公约缔约国的当事人得以援引和解协议在中国申请实行,但中国当事人却无法在非缔约国援引并申请实行和解协议。这样,会导致部分国家从我国司法程序中受益。此外,加入《新加坡公约》后,可能会有大量申请实行和解协议的案件涌入法院,挤占司法资源,并且可能滋生虚假调解的问题。

 

探讨 ★

第一,关于非互惠保留问题。

 

《新加坡公约》没有引入类似“仲裁地”的“和解地”的概念,也未赋予和解协议籍属(nationality,即属哪个国家的裁决)。因此,在公约项下,不存在缔约国或非缔约国的和解协议,也就无法作出互惠的安排。可以说,《新加坡公约》的目的是建立一个普惠的机制。其次,中国作为世界第二大经济体以及负责任的大国,其制度建设的出发点应当是建立公允的法律制度,彰显我国“构建人类命运共同体”的价值观,而不是狭隘的、片面的本国利益至上。担心没有互惠保留的法律人,似乎忘记了法律人的第一要务是创造一个公平的法律制度,而不是偏狭保护某个群体的利益安排。举例而言,中国企业与外国企业签订了一份和解协议,中国企业承诺向外国企业承担一定金额的付款责任。如果中国企业拒不履行和解协议,大家的法院有什么理由拒绝外国企业的正当诉求?如果大家只片面强调保护中国企业,如何成为负责任的大国,如何完成构建人类命运共同体的使命?在中国是否能够接受《新加坡公约》普惠机制这个问题上,大家需要更高的政治站位作指引。

 

第二,关于加入《新加坡公约》将导致申请实行和解协议的案件数量激增、挤占司法资源的问题。

 

据上海经贸商事调解中心张巍主任先容,在该中心创立以来针对当事人之间真实存在纠纷的案件调解成功的几百宗,当事人均自觉履行和解协议,暂时并无当事人向法院申请强制实行的案例。根据香港国际调解中心的数据,2018年其受理的143宗案件里,调解成功而当事人不履行协议的仅有2宗。国际知名调解机构JAMS亦表示,在该机构主持调解下,当事人达成和解协议后不自觉履行的案例微乎其微。另外,大家也从新加坡调解中心(SIMC)方面得知,自2014年该中心成立以来调解并达成和解协议的案件中,当事人均自觉履行了和解协议的约定,目前没有案件提交到法院要求予以确认的记录。上海经贸商事调解中心张巍主任认为,商事调解是在专业调解员的引导下,协助各方当事人达成利益最大化的解纷机制。因此,当事人自觉履行和解协议是意料之中的事情。由此可见,随着我国加入《新加坡公约》以及调解制度的不断发展,调解作为一种替代性争议解决方式,将会更加有效地减轻中国法院的负担,不仅不会挤占司法资源,反而将更有效更合理的利用司法资源。

 

第三,关于虚假调解的问题。

 

这个问题可以从三方面分析:

 

首先,虚假调解是利用调解之名,行虚假之实。正如同虚假诉讼、虚假仲裁一样,大家的处理办法是有针对性地解决问题,而不是因为有了虚假诉讼就不允许诉讼;有了虚假仲裁就禁止仲裁。相较大量的调解案件来说,虚假调解毕竟是极少数。

 

其次,大家需要意识到,中国调解制度越完善、调解事业发展越成熟,出现虚假调解的可能性就会越低。如同专业法官识别虚假诉讼一样,专业的调解员也会具备识别虚假调解的能力。建立健全独立的商事调解制度,培养有素质的调解员,恰恰需要大家积极利用《新加坡公约》,推进大家的制度建设,而非因担心虚假调解而因噎废食。制度建设要有更长远的规划和设计,不能只看眼前。

 

最后,中国完全可以通过制度建设对虚假调解予以规制:一方面,参照《民事诉讼法》第227条的规定,[2]在实行和解协议的过程中,如第三人发现和解协议是通过虚假调解达成并损害其利益的,可以提出实行异议;另一方面,若当事人申请法院实行经虚假调解达成的和解协议,可以将其认定为妨害司法秩序,并适用《刑法》中对虚假诉讼罪的处罚规定。客观地看,虚假调解和虚假诉讼的现象虽然长期存在,但仅为少数,不能因个案而全盘否决并拒绝一个先进的制度。

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顾虑三

加入公约将不利于保护中国企业利益

近年来,中国企业跨境纠纷的数量呈不断增长态势。有观点认为,加入《新加坡公约》可能将打开中国企业财产被实行的阀门,不利于保护中国企业利益。

 

探讨 ★

如前所述,司法制度建设的出发点应当是“公平”二字,而不是片面保护特定群体利益。如果涉案中国企业财产确实应该被实行,就不应该试图通过某种制度保护而予以规避。事实上,《新加坡公约》在借鉴《纽约公约》的基础上,制定了完善且可操作的抗辩机制,为企业留出了提出异议的窗口。

 

便利的争议解决条件代表了一个国家良好的营商环境与开放形象。可以预见的是,是否成为《新加坡公约》的缔约国,未来将与是否为《华盛顿公约》及《纽约公约》缔约国一样,成为评价一个国家对外资友好程度的重要指标。毫无疑问,加入《新加坡公约》不仅有利于中国企业开拓国际市场,更有利于进一步提升和改善中国的营商环境,深化改革开放。

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顾虑四

中国调解机构将在国际调解服务市场竞争中处于劣势地位

有观点认为,中国商事调解相关的法律和规则尚不成熟,调解机构的实践经验不足,加入《新加坡公约》后,中国调解机构将在国际调解服务市场竞争中处于劣势地位。

 

探讨 ★

中国加入《新加坡公约》后,调解机构势必面临与国际调解机构同台竞争的压力。然而正如上海经贸商事调解中心张巍主任所言,有竞争才会有发展。《新加坡公约》带来的竞争是良性且具有互动性的,与国际调解机构相互借鉴,相互学习,有利于中国调解事业进一步朝向国际化、专业化发展。中国既有大量高素质的法律人才,也有作为世界第二大经济体所形成的庞大市场,更有“和为贵”的学问传统。这些都是中国得天独厚的优势,中国商事调解机构并不畏惧竞争。

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顾虑五

中国内地加入《新加坡公约》将对香港建设亚太争议解决中心产生负面影响

中央政府在《十三五规划》、《粤港澳大湾区发展规划纲要》中明确表示,支撑香港建设亚太区国际法律及解决争议服务中心。香港与新加坡一直以来在打造亚太争议解决中心方面存在竞争关系。有观点认为,如果中国(内地)加入《新加坡公约》,将对新加坡产生背书作用,使新加坡的国际竞争力得到提升,将对香港建设亚太争议解决中心产生负面影响。

 

探讨 ★

中国加入《新加坡公约》将是这个公约风向标性质的进展,将有利于新加坡公约的生效和实施。但说中国加入就是对新加坡国际法律地位的背书,更有利于新加坡争取亚太争议解决中心的地位,或许有些牵强。《新加坡公约》不会因为中国不加入就被废止,大家却会因为不加入而错失建立国内商事调解制度的良好时机;大家的商事调解实践以及与调解有关的实行实践也会错失与国际接轨的机会。

 

事实上,在中国(内地)是否加入《新加坡公约》的问题上,香港的根本利益在于,中国(内地)是否加入公约,决定了香港能否充分享受公约带来的红利。

 

近年来,香港特区政府大力推动调解制度的发展,例如在2012年成立了香港调解资历评审协会有限企业,在2013年颁布了《调解条例》(Hong Kong Mediation Ordinance 2013),并随后出台《调解实务指引》(Hong Kong’s Practice Direction 31)。同时,香港的调解机构也积累了丰富的调解实践经验。2019年4月17日,由贸法会、香港国际和解中心等合办、香港律政司协办的“国际争议解决研讨会”在香港举行。该研讨会的两大主题之一即为《新加坡公约》对国际营商环境的影响,九百多位政府官员、学者、法律执业者、企业家参加会议本身就充分说明了香港特区政府及法律界对《新加坡公约》的关注与重视。如果中国(内地)加入《新加坡公约》,将有利于香港在国际舞台上发挥其调解制度的优势,增强其国际竞争力。相反,若中国(内地)不加入公约,香港就无法充分享受公约带来的红利,其在亚洲争议解决服务市场中的地位也将被削弱。

 

 
 
 
 

 总结

《新加坡公约》被誉为国际调解发展史的一大里程碑,将对国际争议解决产生深远影响。加入《新加坡公约》有利于改善缔约国的营商环境、彰显对外开放形象。虽然中国目前存在商事调解立法缺失、商事调解实践不成熟、与公约配套机制不健全等问题,但这些都不应该成为中国不加入公约的理由。相反,中国应以加入《新加坡公约》为契机,不断完善商事调解制度,为“一带一路”背景下多元化纠纷解决机制的建设提供更有力保障。

 

 

注:

 
 

[1] 例如:美国《统一调解法案》(Uniform Mediation Act)、《欧盟调解指令》(European Mediation Directive)、加拿大安大略省的《商事调解法案》(Commercial Mediation Act, 2010. S.O. 2010, CHAPTER 16. Schedule 3)等。

 

[2] 《民事诉讼法》第227条规定:“实行过程中,案外人对实行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的实行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”

 
 

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