导航

美高梅手机娱乐观点

揭秘首发业务审核的监管逻辑变化和理念区别(一) 编辑:杨开广 车千里 张博钦 2019-04-04

 

编辑:杨开广 车千里 张博钦

 

2018年5月,《首发审核非财务常识问答》和《首发审核财务与会计常识问答》在坊间流传,因其中共涉及51个问题及解答,被称为“51条”。51条实为证监会引导首发上市工作的内部审核指引,可谓“窗口引导”的集大成者,一时间被业内奉为IPO项目的指挥棒。

 

时隔近一年后,证监会正式对外发布了《首发业务若干问题解答(一)》和《首发业务若干问题解答(二)》(合称“首发业务问答”),分别对应51条的非财务和财务部分。首发业务问答对于51条的部分内容进行了一定程度的修正,可以看作是证监会发行部在研究总结发行监管实践的基础上,不断完善审核标准的结果。

 

与此同时,上交所也发布了《科创板股票发行上市审核问答》和《科创板股票发行上市审核问答(二)》(合称“科创板审核问答”),其中相当部分内容与首发业务问答高度重合。

 

本文综合对比51条、首发业务问答和科创板审核问答中的法律相关问题,试图揭示证监会监管逻辑的变化,以及科创板特殊定位带来的审核理念的区别。需要提前说明的是,由于51条的受众为证监会首发审核人员,首发业务问答的受众为发行人及中介机构,因此存在未改变实质内容的表述调整,本文对于此种调整予以忽略。

 

1

持续经营时限计算

 

无实质性变化

 

首发业务若干

问题解答(一)

51条

科创板

审核问答

有限责任企业按原账面净资产折股整体变更为股份有限企业的,持续经营时间可以从有限责任企业成立之日起计算。如有限企业以经评估的净资产折股设立股份企业,视同新设股份企业,业绩不可连续计算。

 

《首次公开发行股票并上市管理办法》和《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》中规定的“最近1年”以12个月计,“最近2年”以24个月计,“最近3年”以36个月计。

有限责任企业按原账面净资产折股整体变更为股份有限企业的,持续经营时间可以从有限责任企业成立之日起计算。上述账面净资产指经审计的净资产,而非经评估的净资产。如有限企业以经评估的净资产折股设立股份企业,视同新设股份企业,业绩不可连续计算。

 

《首次公开发行股票并上市管理办法》和《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》中规定的“最近1年”以12个月计,“最近2年”以24个月计,“最近3年”以36个月计。

2

工会、职工持股会及历史上自然人股东人数较多的核查要求

 

实质性变化:删除了自然人股东访谈比例(30%、70%)要求,定向募集的股份企业由省级人民政府确认改为有权部门确认

 

首发业务若干

问题解答(一)

51条

科创板

审核问答

(1)考虑到发行条件对发行人股权清晰、控制权稳定的要求,发行人控股股东或实际控制人存在职工持股会或工会持股情形的,应当予以清理。

 

对于间接股东存在职工持股会或工会持股情形的,如不涉及发行人实际控制人控制的各级主体,发行人不需要清理,但应予以充分披露。

 

对于工会或职工持股会持有发行人子企业股份,经保荐机构、发行人律师核查后认为不构成发行人重大违法违规的,发行人不需要清理,但应予以充分披露。

 

(2)对于历史沿革涉及较多自然人股东的发行人,保荐机构、发行人律师应当核查历史上自然人股东入股、退股(含工会、职工持股会清理等事项)是否按照当时有效的法律法规履行了相应程序,入股或股权转让协议、款项收付凭证、工商登记资料等法律文件是否齐备,并抽取一定比例的股东进行访谈,就相关自然人股东股权变动的真实性、所履行程序的合法性,是否存在委托持股或信托持股情形,是否存在争议或潜在纠纷发表明确意见。对于存在争议或潜在纠纷的,保荐机构、发行人律师应对相关纠纷对发行人股权清晰稳定的影响发表明确意见。发行人以定向募集方式设立股份企业的,中介机构应以有权部门就发行人历史沿革的合规性、是否存在争议或潜在纠纷等事项的意见作为其发表意见的依据。

考虑到发行条件对发行人股权清晰、控制权稳定有所要求,发行人控股股东或实际控制人存在职工持股会或工会持股情形的,应当予以清理。

 

对于发行人间接股东存在职工持股会或工会持股情形的,如不涉及发行人实际控制人控制的各级主体,不要求发行人清理,但应予以充分披露。

 

对于工会或职工持股会持有发行人子企业股份,经保荐机构、发行人律师核查后认为不构成发行人重大违法违规的,不要求发行人清理,但应予以充分披露。

 

对于历史上涉及人数较多自然人股东的发行人,大家重点关注其股权变动(汗工会、职工持股会清理等事项)是否存在争议或潜在纠纷。

 

发行人为定向募集方式设立的股份企业的,应当由省级人民政府就发行人历史沿革的合规性、是否存在争议或潜在纠纷等事项出具确认意见。

 

保荐机构、发行人律师应对相关自然人股东股权变动所履行程序的合法性、是否存在纠纷或潜在纠纷风险、是否存在委托持股或信托持股情形等进行核查并发表明确意见。对于存在争议或潜在纠纷的,发行人应当提出明确、可行的解决措施,并在招股说明书中进行披露。保荐机构、发行人律师应对相关纠纷对发行人股权清晰稳定的影响、解决措施的可行性发表明确意见。发行人应在招股说明书中披露相关中介机构的核查意见

 

关于中介机构对历史上自然人股东的核查比例,审核中作如下区分处理

 

(1)若相关自然人股东入股、退股均按照当时有效的法律法规履行了相应程序,入股或股权转让协议、款项收付凭证、工商登记资料等法律文件齐备,则保荐机构、发行人律师应对相关自然人股东股权变动的真实性、程序合法性、是否存在纠纷等进行书面核查,并抽取一定比例的股东访谈,访谈比例应不低于待核查股东人数及待核查股份总数的30%。

 

(2)若相关自然人股东入股、退股的法律程序存在瑕疵,或相关法律文件不齐备,则保荐机构、发行人律师应对相关自然人股东股权变动的真实性、程序合法性、是否存在纠纷等进行书面核查,并抽取一定比例的股东访谈,访谈股东的比例应不低于待核查股东人数及待核查股份总数的70%。

与首发业务问答要求一致

3

锁定期安排

 

实质性变化:整条新增,明确了无实际控制人的发行人的股东锁定原则及例外情况

 

首发业务若干

问题解答(一)

51条

科创板

审核问答

发行人控股股东和实际控制人所持股份自发行人股票上市之日起36个月内不得转让,控股股东和实际控制人的亲属所持股份应比照该股东本人进行锁定。

 

对于发行人没有或难以认定实际控制人的,为确保发行人股权结构稳定、正常生产经营不因发行人控制权发生变化而受到影响,审核实践中,要求发行人的股东按持股比例从高到低依次承诺其所持股份自上市之日起锁定36个月,直至锁定股份的总数不低于发行前股份总数的51%。位列上述应予以锁定51%股份范围的股东,符合下列情形之一的,可不适用上述锁定36个月规定:员工持股计划;持股5%以下的股东;根据《发行监管问答——关于首发企业中创业投资基金股东的锁定期安排》可不适用上述锁定要求的创业投资基金股东。

 

对于相关股东刻意规避股份限售期要求的,仍应按照实质重于形式的原则进行股份锁定。

与首发业务问答要求基本一致,但未明确要求控股股东和实际控制人的亲属所持股份比照该股东本人进行锁定。

4

申报前后引入新股东的相关要求

 

实质性变化:禁止基准日后增资扩股引入新股东,申报前6个月内突击入股股东的亲属持股无需比照锁定

 

首发业务若干

问题解答(一)

51条

科创板

审核问答

(1)申报前新增股东

 

对IPO前通过增资或股权转让产生的股东,保荐机构、发行人律师应主要考察申报前一年新增的股东,全面核查发行人新股东的基本情况、产生新股东的原因、股权转让或增资的价格及定价依据,有关股权变动是否是双方真实意思表示,是否存在争议或潜在纠纷,新股东与发行人其他股东、董事、监事、高级管理人员、本次发行中介机构负责人及其签字人员是否存在亲属关系、关联关系、委托持股、信托持股或其他利益输送安排,新股东是否具备法律、法规规定的股东资格。发行人在招股说明书信息披露时,除满足招股说明书信息披露准则的要求外,如新股东为法人,应披露其股权结构及实际控制人;如为自然人,应披露其基本信息;如为合伙企业,应披露合伙企业的基本情况及普通合伙人的基本信息。最近一年末资产负债表日后增资扩股引入新股东的,申报前须增加一期审计。

 

股份锁定方面,申报前6个月内进行增资扩股的,新增股份的持有人应当承诺:新增股份自发行人完成增资扩股工商变更登记手续之日起锁定3年。在申报前6个月内从控股股东或实际控制人处受让的股份,应比照控股股东或实际控制人所持股份进行锁定。

 

(2)申报后新增股东

 

申报后,通过增资或股权转让产生新股东的,原则上发行人应当撤回发行申请,重新申报。但股权变动未造成实际控制人变更,未对发行人股权结构的稳定性和持续盈利能力造成不利影响,且符合下列情形的除外:新股东产生系因继承、离婚、实行法院判决或仲裁裁决、实行国家法规政策要求或由省级及以上人民政府主导,且新股东承诺其所持股份上市后36个月之内不转让、不上市交易(继承、离婚原因除外)。在核查和信息披露方面,发行人申报后产生新股东且符合上述要求无需重新申报的,应比照申报前一年新增股东的核查和信息披露要求处理。除此之外,保荐机构和发行人律师还应对股权转让事项是否造成发行人实际控制人变更,是否对发行人股权结构的稳定性和持续盈利能力造成不利影响进行核查并发表意见。

对IPO前通过增资或股权转让引入的新股东,主要考察申报前一年新引入的股东。在核查方面,要求保荐机构、发行人律师全面核查发行人新股东的基本情况、引入新股东的原因、股权转让或增资的价格及定价依据,有关股权转让是否是双方真实意思表示,是否存在纠纷或潜在纠纷,新股东与发行人其他股东、董事、监事、高级管理人员、本次发行中介机构负责人及其签字人员是否存在亲属关系、关联关系、委托持股、信托持股或其他利益输送安排,新股东是否具备法律、法规规定的股东资格。在信息披露方面,除满足《招股书信息披露准则》的要求外,如新引入的股东为法人,还要求披露其股权结构及实际控制人;如新引入的股东为自然人,要求披露其基本信息;如新引入的股东为合伙企业,要求其披露合伙企业的基本情况及普通合伙人的基本信息。

 

在股份锁定方面,根据《企业法》及《上市规则》等相关规定,控股股东和实际控制人持有的股份上市后锁定3年;申报前6个月内进行增资扩股的,新增股份的持有人应当承诺:自发行人完成增资扩股工商变更登记手续之日起锁定3年。在申报前6个月内从控股股东或实际控制人处受让的股份,应比照实际控制人所持股份进行锁定。上述股东的亲属所持股权应比照该股东本人进行锁定。

 

申报后在审期间,通过增资或股权转让引入新股东的,原则上应当撤回发行申请,重新申报。但股权变动未造成实际控制人变更,未对发行人股权结构的稳定性和持续盈利能力造成不利影响,且符合下列情形的除外:引入新股东系因继承、离婚、实行法院判决或仲裁裁决、实行国家法规政策要求或由省级及以上人民政府主导,且新引入股东承诺其所持股份上市后36个月之内不转让、不上市交易(继承、离婚原因除外)。

 

在核查和信息披露方面,在审期间引入新股东新股东,且符合上述要求无需重新申报的,应比照申报前一年新引入股东的核查和信息披露要求处理。除此之外,保荐机构和发行人律师还应对股权转让事项是否造成发行人实际控制人变更,是否对发行人股权结构的稳定性和持续盈利能力造成不利影响进行核查并发表意见。

 

与首发业务问答要求一致

5

对赌协议

 

实质性变化:整条新增,满足条件的对赌协议不再要求清理

 

点评:以往对赌协议往往也是明面上清理,私下另行签署继续实行。此条改变充分反映了市场要求

 

首发业务若干

问题解答(一)

51条

科创板

审核问答

投资机构在投资发行人时约定对赌协议等类似安排的,原则上要求发行人在申报前清理,但同时满足以下要求的可以不清理:一是发行人不作为对赌协议当事人;二是对赌协议不存在可能导致企业控制权变化的约定;三是对赌协议不与市值挂钩;四是对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。保荐人及发行人律师应当就对赌协议是否符合上述要求发表明确核查意见。

 

发行人应当在招股说明书中披露对赌协议的具体内容、对发行人可能存在的影响等,并进行风险提示。

与首发业务问答要求一致

6

“三类股东”的核查及披露要求

 

实质性变化:必须为新三板挂牌期间形成三类股东,不再要求层层穿透披露

 

首发业务若干

问题解答(一)

51条

科创板

审核问答

发行人在新三板挂牌期间形成三类股东持有发行人股份的,中介机构和发行人应从以下方面核查披露相关信息:

 

(1)中介机构应核查确认企业控股股东、实际控制人、第一大股东不属于“三类股东”。

 

(2)中介机构应核查确认发行人的“三类股东”依法设立并有效存续,已纳入国家金融监管部门有效监管,并已按照规定履行审批、备案或报告程序,其管理人也已依法注册登记。

 

(3)发行人应根据《关于规范金融机构资产管理业务的引导意见》(银发〔2018〕106号)披露“三类股东”相关过渡期安排,以及相关事项对发行人持续经营的影响。中介机构应当对前述事项核查并发表明确意见。

 

(4)发行人应当按照首发信息披露准则的要求对“三类股东”进行信息披露。中介机构应对控股股东、实际控制人,董事、监事、高级管理人员及其亲属,本次发行的中介机构及其签字人员是否直接或间接在“三类股东”中持有权益进行核查并发表明确意见。

 

(5)中介机构应核查确认“三类股东”已作出合理安排,可确保符合现行锁定期和减持规则要求。

(1)企业控股股东、实际控制人、第一大股东不得为“三类股东”。

 

(2)发行人的“三类股东”应当纳入国家金融监管部门有效监管,且已按照规定履行审批、备案或报告程序,其管理人已依法注册登记。中介机构应当就发行人“三类股东”是否符合上述要求,是否依法设立并有效存续发表明确意见。按照既有规则,“三类股东”的审批、备案或报告部门各有不同,审核中拟按现行有效的规则予以掌握。

 

(3)要求中介机构核查拟上市企业的“三类股东”是否符合《中国人民银行、银监会、证监会、保监会、外汇局关于规范金融机构资产管理业务的引导意见(征求意见稿)》等相关监管要求,尤其是关于资管产品杠杆、分级和嵌套的要求,并发表明确意见。对于相关“三类股东”不符合上述相关要求的,应当提出切实可行、符合要求的整改规范计划,并予以披露。为确保平稳过渡,《引导意见》按照“新老划断”原则设置了过渡期,允许金融机构已发行的资管产品自然存续至所投资资产到期;过渡期至2019年6月30日,过渡期后,金融机构不得再发行或者续期违反规定的资管产品。鉴此,审核中未提出相关“三类股东”马上予以整改的要求。

 

(4)原则上要求发行人对“三类股东”做层层穿透披露。要求中介机构对控股股东、实际控制人,董事、监事、高级管理人员及其亲属,本次发行的中介机构及其签字人员是否直接或间接在“三类股东”中持有权益进行穿透核查并发表明确意见。考虑到“三类股东”相关信息比较冗长,且对投资者意义不大,为避免干扰正常信息披露内容,建议相关信息以招股说明书附件形式披露。对于实践中,因客观原因,确实无法100%完成穿透披露或核查的,建议在中介机构有明确的肯定行意见的情况下,本着重要性原则个案处理。

 

(5)“三类股东”的锁定期和减持要求,按现有规则实行。“三类股东”应对其存续期及续期作出合理安排,确保符合现行锁定期和减持规则要求。

 

(6)对于拟上市企业尚未在新三板挂牌的,建议在政策实行初期,暂不允许其股东中存在“三类股东”。待上述政策试行一段时间以后,视实施情况再决定是否适用于存在“三类股东”的非新三板拟上市企业。

与首发业务问答要求一致

7

出资瑕疵

 

实质性变化:性质恶劣(如金额较大、存在恶意隐瞒、提供虚假文件)的出资瑕疵构成首发障碍的表述被删除,存在瑕疵的国有/集体企业改制由省级国资管理部门/省级人民政府确认改为有权部门确认

 

首发业务若干

问题解答(一)

51条

科创板

审核问答

发行人的注册资本应依法足额缴纳。发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。保荐机构和发行人律师应关注发行人是否存在股东未全面履行出资义务、抽逃出资、出资方式等存在瑕疵,或者发行人历史上涉及国有企业、集体企业改制存在瑕疵的情形。

 

(1)历史上存在出资瑕疵的,应当在申报前依法采取补救措施。保荐机构和发行人律师应当对出资瑕疵事项的影响及发行人相关股东是否因出资瑕疵受到过行政处罚、是否构成重大违法行为及本次发行的法律障碍,是否存在纠纷或潜在纠纷进行核查并发表明确意见。发行人应当充分披露存在的出资瑕疵事项、采取的补救措施,以及中介机构的核查意见。

 

(2)对于发行人是国有企业、集体企业改制而来的或历史上存在挂靠集体组织经营的企业,若改制过程中法律依据不明确、相关程序存在瑕疵或与有关法律法规存在明显冲突,原则上发行人应在招股说明书中披露有权部门关于改制程序的合法性、是否造成国有或集体资产流失的意见。国有企业、集体企业改制过程不存在上述情况的,保荐机构、发行人律师应结合当时有效的法律法规等,分析说明有关改制行为是否经有权机关批准、法律依据是否充分、履行的程序是否合法以及对发行人的影响等。发行人应在招股说明书中披露相关中介机构的核查意见。

《主板首发办法》《创业板首发办法》规定:“发行人的注册资本已足额缴纳,发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。”申报前,发行人的注册资本的缴纳应符合上述要求。

 

发行人股东存在未全面履行出资义务、抽逃出资等情形的,或在出资方式、比例、程序等方面存在瑕疵的,应当在申报前依法采取补缴出资、补充履行相关程序等补救措施。

 

保荐机构和发行人律师应当对出资瑕疵事项的影响及发行人是否因出资瑕疵受到过行政处罚、是否构成重大违法行为及本次发行的法律障碍,补足出资是否已取得其他股东的同意、是否存在纠纷进行核查并发表明确意见。发行人应当充分披露存在的出资瑕疵事项、采取的补救措施,以及中介机构的核查意见。

 

我会在审核中充分关注发行人的出资瑕疵问题,综合考虑出资瑕疵性质、采取的补救措施及有效性、有权机关的行政处罚决定等因素,对于涉及金额较大、存在恶意隐瞒、提供虚假文件或者对股东权益有重大影响等重大出资瑕疵事项作为影响发行上市条件的问题进行重点关注,出现前述情况的,原则上构成发行上市的法律障碍。

 

对于发行人是国有企业改制而来的,若改制过程中法律依据不明确、相关程序存在瑕疵或与有关法律法规存在明显冲突,原则上发行人应取得省级以上国资管理部门或省级以上人民政府就改制程序的合法性、是否造成国有资产流失出具的确认意见,并在招股说明书中披露相关文件的主要内容。

 

对于发行人是集体企业改制而来的,若改制过程中法律依据不明确、相关程序存在瑕疵或与有关法律法规存在明显冲突,原则上发行人应取得省级人民政府就改制程序的合法性、是否造成集体资产流失等事项出具的确认意见,并在招股说明书中披露相关文件的主要内容。对历史上存在挂靠集体组织经营的企业,应取得相应有权部门的确认意见。

 

对于发行人是国有企业或集体企业改制而来的,改制过程不存在“依据不明确、相关程序存在瑕疵或与有关法律法规存在明显冲突”等情况的,保荐机构、发行人律师应结合当时有效的法律法规等,分析说明有关改制行为是否有权机关作出、法律依据是否充分、履行的程序是否合法以及对发行人的影响等。发行人应在招股说明书中披露相关中介机构的核查意见。

与首发业务问答要求一致

8

发行人资产来自于上市企业

 

实质性变化:删除“境内上市企业在境内分拆子企业上市,暂不符合现行监管政策”的表述,以衔接科创板相关制度

 

点评:大家理解,除实质性变化外,其余删除的内容属于内部审核要求,考虑受众不同予以删除,不代表日后审核中不再实行

 

首发业务若干

问题解答(一)

51条

科创板

审核问答

如发行人部分资产来自于上市企业,保荐机构和发行人律师应当针对以下事项进行核查并发表意见:

 

(1)发行人取得上市企业资产的背景、所履行的决策程序、审批程序与信息披露情况,是否符合法律法规、交易双方企业章程以及证监会和证券交易所有关上市企业监管和信息披露要求,是否存在争议或潜在纠纷;

 

(2)发行人及其关联方的董事、监事和高级管理人员在上市企业及其控制企业的历史任职情况及合法合规性,是否存在违反竞业禁止义务的情形;上述资产转让时,发行人的董事、监事和高级管理人员在上市企业的任职情况,与上市企业及其董事、监事和高级管理人员是否存在亲属及其他密切关系。如存在上述关系,在相关决策程序履行过程中,上述人员是否回避表决或采取保护非关联股东利益的有效措施;

 

(3)资产转让完成后,发行人及其关联方与上市企业之间是否就上述转让资产存在纠纷或诉讼;

 

(4)发行人及其关联方的董事、监事、高级管理人员以及上市企业在转让上述资产时是否存在损害上市企业及其中小投资者合法利益的情形。

 

(5)发行人来自于上市企业的资产置入发行人的时间,在发行人资产中的占比情况,对发行人生产经营的作用。

 

(6)境外上市企业在境内分拆子企业上市,是否符合境外监管的相关规定。

如发行人部分资产来自于上市企业,应在审核中重点关注以下方面:

 

(1)上市企业资产进入发行人时的背景、所履行的决策程序、审批程序与信息披露情况,是否符合法律法规、企业章程以及证监会和证券交易所有关上市企业监管和信息披露要求;发行人受让相关资产时履行的决策程序是否符合法律法规、企业章程的有关规定,是否存在争议或潜在纠纷;

 

(2)实际控制人、发行人及其关联方的董事、监事和高级管理人员在上市企业及其控制企业的历史任职情况及合法合规性,是否存在违反竞业禁止义务的情形;上述资产转让时,受让方的董事、监事和高级管理人员在上市企业的任职情况,与上市企业及其董事、监事和高级管理人员是否存在关联关系。如存在关联关系,在相关决策程序履行过程中,上述关联人员是否回避表决或采取保护非关联股东利益的有效措施;

 

(3)资产转让完成后,发行人及其关联方与上市企业之间是否就上述转让资产存在纠纷或诉讼;

 

(4)发行人及其关联方的董事、监事、高级管理人员以及上市企业在转让上述资产时是否存在损害上市企业及其中小投资者合法利益的情形。

 

(5)发行人绝大部分资产均来自于上市企业的,应从资产置出的时间、该等资产的作用等多方面考察,原则上不支撑一次资产重复上市。

 

上述问题除了要求保荐机构和发行人律师进行核查并发表意见外,在审核中还将征求资产置出的上市企业所在地派出机构的意见。

 

此外,对于境内上市企业在境内分拆子企业上市,暂不符合现行监管政策。境外上市企业在境内分拆子企业上市,是否符合境外监管的相关规定。

与首发业务问答要求基本一致,但未明确要求控股股东和实际控制人的亲属所持股份比照该股东本人进行锁定。

9

股权质押、冻结或发生诉讼

 

无实质性变化

 

点评:中介机构审慎发表意见,你懂的

 

首发业务若干

问题解答(一)

51条

科创板

审核问答

发行条件要求发行人的控制权应当保持稳定。对于控股股东、实际控制人持有的发行人股权出现质押、冻结或诉讼仲裁的,发行人应当按照招股说明书准则要求予以充分披露;保荐机构、发行人律师应当充分核查发生上述情形的原因,相关股权比例,质权人、申请人或其他利益相关方的基本情况,约定的质权实现情形,控股股东、实际控制人的财务状况和清偿能力,以及是否存在股份被强制处分的可能性、是否存在影响发行人控制权稳定的情形等。对于被冻结或诉讼纠纷的股权达到一定比例或被质押的股权达到一定比例且控股股东、实际控制人明显不具备清偿能力,导致发行人控制权存在不确定性的,保荐机构及发行人律师应充分论证,并就是否符合发行条件审慎发表意见

 

对于发行人的董事、监事及高级管理人员所持股份发生被质押、冻结或发生诉讼纠纷等情形的,发行人应当按照招股说明书准则的要求予以充分披露,并向投资者揭示风险。

发行条件要求发行人的控制权应当保持稳定。对于控股股东、实际控制人持有的发行人股权出现被质押、冻结或诉讼仲裁的,发行人应当按照招股说明书准则要求予以充分披露;保荐机构、发行人律师应当充分核查发生上述情形的原因,相关股权比例,质权人、申请人或其他利益相关方的基本情况,约定的质权实现情形,控股股东、实际控制人的财务状况和清偿能力,以及是否存在股份被强制处分的可能性、是否存在影响发行人控制权稳定的情形等。对于被冻结或诉讼纠纷的股权达到一定比例或被质押的股权达到一定比例且控股股东、实际控制人明显不具备清偿能力,导致发行人控制权存在不确定性的,视为存在发行上市的法律障碍

 

对于发行人的董事、监事及高级管理人员所持股份发生被质押、冻结或发生诉讼纠纷等情形的,发行人应当按照招股说明书准则的要求予以充分披露,并向投资者揭示风险。

与首发业务问答要求基本一致。

10

实际控制人的认定

 

无实质性变化

 

点评:中介机构审慎发表意见,你懂的

 

首发业务若干

问题解答(一)

51条

科创板

审核问答

实际控制人是拥有企业控制权的主体。在确定企业控制权归属时,应当本着实事求是的原则,敬重企业的实际情况,以发行人自身的认定为主,由发行人股东予以确认。保荐机构、发行人律师应通过对企业章程、协议或其他安排以及发行人股东大会(股东出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和任命等)、董事会(重大决策的提议和表决过程等)、监事会及发行人经营管理的实际运作情况的核查对实际控制人认定发表明确意见。

 

发行人股权较为分散但存在单一股东控制比例达到30%的情形的,若无相反的证据,原则上应将该股东认定为控股股东或实际控制人。存在下列情形之一的,保荐机构应进一步说明是否通过实际控制人认定而规避发行条件或监管并发表专项意见:(1)企业认定存在实际控制人,但其他股东持股比例较高与实际控制人持股比例接近的,且该股东控制的企业与发行人之间存在竞争或潜在竞争的;(2)第一大股东持股接近30%,其他股东比例不高且较为分散,企业认定无实际控制人的。

 

法定或约定形成的一致行动关系并不必然导致多人共同拥有企业控制权的情况,发行人及中介机构不应为扩大履行实际控制人义务的主体范围或满足发行条件而作出违背事实的认定。通过一致行动协议主张共同控制的,无合理理由的(如第一大股东为纯财务投资人),一般不能排除第一大股东为共同控制人。实际控制人的配偶、直系亲属,如其持有企业股份达到5%以上或者虽未超过5%但是担任企业董事、高级管理人员并在企业经营决策中发挥重要作用,除非有相反证据,原则上应认定为共同实际控制人。

 

共同控制人签署一致行动协议的,应当在协议中明确发生意见分歧或纠纷时的解决机制。对于作为实际控制人亲属的股东所持的股份,应当比照实际控制人自发行人上市之日起锁定36个月。保荐机构及发行人律师应重点关注最近三年内企业控制权是否发生变化,存在为满足发行条件而调整实际控制人认定范围嫌疑的,应从严把握,审慎进行核查及信息披露。

 

实际控制人为单名自然人或有亲属关系多名自然人,实际控制人去世导致股权变动,股份受让人为继承人的,通常不视为企业控制权发生变更。其他多名自然人为实际控制人,实际控制人之一去世的,保荐机构及发行人律师应结合股权结构、去世自然人在股东大会或董事会决策中的作用、对发行人持续经营的影响等因素综合判断。

 

实际控制人认定中涉及股权代持情况的,发行人、相关股东应说明存在代持的原因,并提供支撑性证据。对于存在代持关系但不影响发行条件的,发行人应在招股说明书中如实披露,保荐机构、发行人律师应出具明确的核查意见。如经查实,股东之间知晓代持关系的存在,且对代持关系没有异议、代持的股东之间没有纠纷和争议,则应将代持股份还原至实际持有人。

 

发行人及中介机构通常不应以股东间存在代持关系、表决权让与协议、一致行动协议等为由,认定企业控制权未发生变动。

实际控制人是拥有企业控制权的主体。在确定企业控制权归属时,应当本着实事求是的原则,敬重企业的实际情况,以发行人自身的认定为主,由发行人股东予以确认。保荐机构、发行人律师应通过对企业章程、协议或其他安排以及发行人股东大会(股东出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和任命等)、董事会(重大决策的提议和表决过程等)、监事会及发行人经营管理的实际运作情况的核查对实际控制人认定发表明确意见。

 

发行人股权较为分散但存在单一股东控制比例达到30%的情形的,若无相反的证据,原则上应将该股东认定为控股股东或实际控制人。存在下列情形之一的,保荐机构应进一步说明是否通过实际控制人认定而规避发行条件或监管并发表专项意见:(1)企业认定存在实际控制人,但其他股东持股比例较高与实际控制人持股比例接近的,且该股东控制的企业与发行人之间存在竞争或潜在竞争的;(2)第一大股东持股接近30%,其他股东比例不高且较为分散,企业认定无实际控制人的。

 

法定或约定形成的一致行动关系并不必然导致多人共同拥有企业控制权的情况,不应为扩大履行实际控制人义务的主体范围或满足发行条件而作出违背事实的认定。通过一致行动协议主张共同控制的,无合理理由的(如第一大股东为纯财务投资人),一般不能排除第一大股东为共同控制人。实际控制人的配偶、直系亲属,如其持有企业股份达到5%以上或者虽未超过5%但是担任企业董事、高级管理人员并在企业经营决策中发挥重要作用,除非有相反证据,原则上应认定为共同实际控制人。

 

共同控制人签署一致行动协议的,应当在协议中明确发生意见分歧或纠纷时的解决机制。对于作为实际控制人亲属的股东所持的股份,应当比照实际控制人自发行人上市之日起锁定36个月。发行监管中,重点关注最近三年内企业控制权是否发生变化,存在为满足发行条件而调整实际控制人认定范围嫌疑的,应从严把握。

 

实际控制人为单名自然人或有亲属关系多名自然人,实际控制人去世导致股权变动,股份受让人为继承人的,通常不视为企业控制权发生变更。其他多名自然人为实际控制人,实际控制人之一去世的,应结合股权结构、去世自然人在股东大会或董事会决策中的作用、对发行人持续经营的影响等因素综合判断。

 

实际控制人认定中涉及股权代持情况的,发行人、相关股东应说明存在代持的原因,并提供支撑性证据。对于存在代持关系但不影响发行条件的,发行人应在招股说明书中如实披露,保荐机构、发行人律师应出具明确的核查意见。如经查实,股东之间知晓代持关系的存在,且对代持关系没有异议、代持的股东之间没有纠纷和争议,则应将代持股份还原至实际持有人。以股东间存在代持关系为由,认定企业控制权未发生变动的,通常不予认可。对于以表决权让与协议、一致行动协议等方式认定实际控制人的,比照代持关系进行处理。

   

 

与首发业务问答要求基本一致。

11

重大违法行为的认定

 

无实质性变化

 

点评:构成重大违法行为的刑事处罚范围的大幅缩小,有重要影响的子企业标准大幅降低,重大违法行为的起算时点标准归于一致

 

首发业务若干

问题解答(一)

51条

科创板

审核问答

(1)“重大违法行为”是指发行人及其控股股东、实际控制人违反国家法律、行政法规,受到刑事处罚或情节严重行政处罚的行为。认定重大违法行为应考虑以下因素:

1)存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序等刑事犯罪,原则上应认定为重大违法行为。

2)被处以罚款以上行政处罚的违法行为,如有以下情形之一且中介机构出具明确核查结论的,可以不认定为重大违法:①违法行为显著轻微、罚款数额较小;②相关处罚依据未认定该行为属于情节严重;③有权机关证明该行为不属于重大违法。但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等并被处以罚款以上行政处罚的,不适用上述情形。

 

(2)发行人合并报表范围内的各级子企业,若对发行人主营业务收入或净利润不具有重要影响(占比不超过5%),其违法行为可不视为发行人本身存在相关情形,但其违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡或社会影响恶劣的除外。

 

(3)最近3年重大违法行为的起算时点,从刑罚实行完毕或行政处罚实行完毕之日起计算。

 

(4)保荐机构和发行人律师应对发行人及其控股股东、实际控制人是否存在上述事项进行核查,并对是否构成重大违法行为及发行上市的法律障碍发表明确意见。

《首发办法》第18条规定,发行人最近36个月内不得存在违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规,收到行政处罚,且情节严重的情形。《创业板首发办法》第20条规定,发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不得存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。审核中按以下标准处理:

 

(1)主板(含中小板)与创业板的审核标准保持一致,比照《创业板首发办法》的规定,要求发行人及其控股股东、实际控制人最近3年内不得存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。

 

(2)“重大违法行为”是指违反国家法律、行政法规,受到刑事处罚或情节严重行政处罚的行为。最近三年重大违法行为的判断标准按照以下实行:

1)受到刑事处罚的,原则上应认定为重大违法行为。

2)被处以罚款以上行政处罚的行为,原则上视为重大违法行为,但满足以下两种情况之一的除外:一是做出行政处罚 实施机关依法认定为不属于重大违法行为(中介机构需就该等认定是否与相关规定有明显处突发表意见);二是被处罚的行为显著轻微、罚款数额较小或根据相关规定明显不属于重大违法行为,中介机构出具了明确的核查结论

3)存在被处以罚款以上行政处罚的行为,且其违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等的,无论是否提供处罚机关说明,均认定为重大违法行为。

4)上述行政处罚主要是指工商、税务、土地、环保、海关、财政、审计等部门实施的,涉及企业经营活动的行政处罚决定。被其他有权部门实施行政处罚的行为,涉及明显有违诚信、对企业有重大影响的,也在此列。

 

(2)发行人合并报表范围内的各级子企业,若对发行人主营业务或净利润有重要影响(超过50%),若存在重大违法行为,应视为发行人本身存在相关情形,根据上述标准予以审核。

 

(3)最近3年重大违法行为的起算时点,从刑罚实行完毕或行政处罚决定作出之日起计算。

 

(4)保荐机构和发行人律师应对发行人及其控股股东、实际控制人是否存在上述事项进行核查,并对是否构成重大违法行为及发行上市的法律障碍发表明确意见。

与首发业务问答要求基本一致,但无子企业视为发行人本身的规定。

12

境外控制架构

 

点评:虽然删除了中国籍实际控制人需将控制权转移回境内的表述,但强调中介机构核查架构设置的合法性及合理性,大家认为实践中审核标准没有发生根本变化

 

首发业务若干

问题解答(一)

51条

科创板

审核问答

对于控股股东设立在境外且持股层次复杂的,保荐机构和发行人律师应当对发行人设置此类架构的原因、合法性及合理性、持股的真实性、是否存在委托持股、信托持股、是否有各种影响控股权的约定、股东的出资来源等问题进行核查,说明发行人控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属是否清晰,以及发行人如何确保其企业治理和内控的有效性,并发表明确意见。

(1)对于控股股东设立在国际避税地区且持股层次复杂的,要求中介机构对其设置此类架构的原因、持股的真实性、是否存在委托持股、信托持股、是否有各种影响控股权的约定、股东的出资来源等问题进行实质性核查。

 

(2)对于实际控制人非中国国籍(港澳台参照实行),除要求进行上述核查外,如果架构复杂、其设置此类架构的理由缺乏说服力的,应要求发行人本着简洁清晰的原则设置持股架构。

 

(3)对于实际控制人是中国国籍(港澳台除外),本来是内资企业,通过在境外设立企业,把控股权转移到境外的,审核中对其合理性予以关注,直至其实际控制人将控股权转移到境内为止。

与首发业务问答要求基本一致。

13

诉讼或仲裁

 

无实质性变化

 

点评:又见审慎发表意见……

 

首发业务若干

问题解答(一)

51条

科创板

审核问答

(1)发行人应当在招股说明书中披露对股权结构、生产经营、财务状况、未来发展等可能产生较大影响的诉讼或仲裁事项,包括案件受理情况和基本案情,诉讼或仲裁请求,判决、裁决结果及实行情况,诉讼或仲裁事项对发行人的影响等。如诉讼或仲裁事项可能对发行人产生重大影响,应当充分披露发行人涉及诉讼或仲裁的有关风险。

 

(2)保荐机构、发行人律师应当全面核查报告期内发生或虽在报告期外发生但仍对发行人产生较大影响的诉讼或仲裁的相关情况,包括案件受理情况和基本案情,诉讼或仲裁请求,判决、裁决结果及实行情况,诉讼或仲裁事项对发行人的影响等。

 

提交首发申请至上市期间,保荐机构、发行人律师应当持续关注发行人诉讼或仲裁的进展情况、发行人是否新发生诉讼或仲裁事项。发行人诉讼或仲裁的重大进展情况以及新发生的对股权结构、生产经营、财务状况、未来发展等可能产生较大影响的诉讼或仲裁事项,应当及时补充披露。

 

(3)发行人控股股东、实际控制人、控股子企业、董事、监事、高级管理人员和核心技术人员涉及的重大诉讼或仲裁事项比照上述标准实行。

 

(4)涉及主要产品、核心商标、专利、技术等方面的诉讼或仲裁可能对发行人生产经营造成重大影响,或者诉讼或仲裁有可能导致发行人实际控制人变更,或者其他可能导致发行人不符合发行条件的情形,保荐机构和发行人律师应在提出明确依据的基础上,充分论证该等诉讼、仲裁事项是否构成首发的法律障碍并审慎发表意见。

(1)发行人应当在招股说明书中披露对股权结构、生产经营、财务状况、未来发展产生较大影响的诉讼或仲裁事项,包括案件受理情况和基本案情,诉讼或仲裁请求,判决、裁决结果及实行情况,诉讼或仲裁事项对发行人的影响,如发行人及其控股子企业败诉或仲裁不利对发行人的影响等。

 

(2)保荐机构、发行人律师应当全面核查报告期内发生或虽在报告期外发生但仍对发行人产生较大影响的诉讼或仲裁的相关情况,包括案件受理情况和基本案情,诉讼或仲裁请求,判决、裁决结果及实行情况,诉讼或仲裁事项对发行人的影响等。如诉讼或仲裁事项可能对发行人股权结构、生产经营、未来发展产生重大影响,应当充分披露发行人涉及诉讼或仲裁的有关风险。

 

发行人提交首发申请至上市期间,保荐机构、发行人律师应当持续关注发行人诉讼或仲裁的进展情况、发行人是否存在新发生诉讼或仲裁事项。发行人诉讼或仲裁的重大进展情况以及新发生的对股权结构、生产经营、财务状况、未来发展等可能产生较大影响的诉讼或仲裁事项,应当及时向监管部门报告并履行信息披露义务。

 

(3)发行人控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和核心技术人员涉及的重大诉讼或仲裁事项比照上述标准实行。同时,关注相关重大诉讼或仲裁的结果是否存在影响董事、监事、高级管理人员任职资格、实际控制人控制权扥关于发行条件相关的事项。

 

(4)涉及核心商标、专利、主要技术、主要产品等的,对发行人生产经营造成重大影响的诉讼或仲裁,构成首发上市的法律障碍,如诉讼可能导致发行人实际控制人变更或其他不满足发行条件的情况,应当待诉讼和仲裁事项解决后再进行后续审核工作。

14

资产完整性

 

无实质性变化

 

点评:又见审慎发表意见……

 

首发业务若干

问题解答(一)

51条

科创板

审核问答

如发行人存在从控股股东、实际控制人租赁或授权使用资产的情形,保荐机构和发行人律师通常应关注并核查以下方面:相关资产的具体用途、对发行人的重要程度、未投入发行人的原因、租赁或授权使用费用的公允性、是否能确保发行人长期使用、今后的处置方案等,并就该等情况是否对发行人资产完整和独立性构成重大不利影响发表明确意见。

 

如发行人存在以下情形之一的,保荐机构及发行人律师应当充分核查论证,并就是否符合发行条件审慎发表意见:一是生产型企业的发行人,其生产经营所必需的主要厂房、机器设备等固定资产系向控股股东、实际控制人租赁使用;二是发行人的核心商标、专利、主要技术等无形资产是由控股股东、实际控制人授权使用。

主要分两种情况:一是生产型企业的发行人,其生产经营所必需的主要厂房、机器设备等固定资产系向控股股东、实际控制人租赁使用;二是发行人的核心商标、专利、主要技术等无形资产是由控股股东、实际控制人授权使用。上述情况如存在,原则上应认定为构成首发上市的法律障碍

 

在核查方面,要求保荐机构核查相关资产的具体用途、对发行人的重要程度、未投入发行人的原因、租赁或授权使用费用的公允性、是否能确保发行人长期使用、今后的处置方案等,并就该等情况是否对发行人资产完整和独立性构成重大不利影响发表明确意见。

   

 

 预告

 

下篇大家将就有关同业竞争、关联交易、土地使用权、发行人与关联方共同投资、对创业板“主要经营一种业务”的认定等重磅内容进行分享。

 

THE END

 

特别声明:

以上所刊登的文章仅代表编辑本人观点,不代表北京市美高梅手机娱乐律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。

 

如需转载或引用该等文章的任何内容,请私信沟通授权事宜,并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“美高梅手机娱乐视界”及编辑姓名。未经本所书面授权,不得转载或使用该等文章中的任何内容,含图片、影像等试听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨,欢迎与本所联系。

 

XML 地图 | Sitemap 地图