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国际刑事司法协助迎来正式立法 编辑:高俊 何静 2019-02-28

 

一、

《刑事协助法》将促进国际反腐协作

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为了强化国际刑事司法协助,为海外“猎狐”增添新保障,在2017年11月,全国人大外事委员会关于第十二届全国人民代表大会第五次会议主席团交付审议的代表提出的议案的审议意见中将《国际刑事司法协助法》(以下简称《刑事协助法》)被列入第十二届全国人大常委会立法规划的一类项目。

 

2018年10月26日,《刑事协助法》正式出台且生效。各方面普遍认为,制定《刑事协助法》,是适应推进反腐败国家立法和国际追逃追赃工作的需要,对加强国际合作打击跨国犯罪、履行国际条约义务、规范国际刑事司法协助工作等方面皆具有重要的意义。根据《刑事协助法》,以下三种机关将在国际刑事司法协助中发挥主要作用:

上述的机关之中,“国家监察委员会”是后加入的主管机关,主要是为了衔接2018年3月生效的《监察法》。根据《监察法》的规定,职务犯罪案件的调查由监察机关负责。但是,《监察法》中对于监察机关在国际合作当中的主体地位并没有明确确定,只确定它具有组织和协调这样一种职能。因此,将监察机关加入到刑事司法协助的主管机关,赋予了监察机关在腐败犯罪案件调查等活动中,与外国有关部门和机构开展反腐败国际合作和刑事司法协助的职责,这会使监察机关在打击跨国职务犯罪和国际追逃追赃的工作中更加具有主动权。

在《刑事协助法》出台前,由于欠缺必要的国内法律规定,无论是需要我国对外国提出请求、或是实行国外向我国提出的请求,由于没有明确的法律依据和前提,势必会阻碍反腐败国际合作和国际追逃追赃工作的开展。好消息是,同样在2018年10月26日修订生效的《刑事诉讼法》中增设了“缺席审判程序”。该程序主要是针对监察机关办理的贪污贿赂犯罪案件,因犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外、拒绝回国接受审判,在其缺席法庭审理的情况下,由监察机关调查后移送检察机关起诉,审判机关依法追究其刑事责任,对其定罪量刑处罚的刑事诉讼活动。由于缺席审判制度涉及向在境外的犯罪嫌疑人、被告人送达传票和起诉书副本等法律文书,判决后还涉及引渡或遣返已判决罪犯回国服刑,因此需要相关国家提供刑事司法协助。新出台的《刑事协助法》很好地解决了这一问题。如何运用好上述程序开展反腐败国际追逃追赃则是监察机关当前面临的一项重要工作任务。

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二、

针对《刑事协助法》第四条的分析

 

《刑事协助法》第四条规定:“国际刑事司法协助不得损害中华人民共和国的主权、安全和社会公共利益,不得违反中华人民共和国法律的基本原则。非经中华人民共和国主管机关同意,外国机构、组织和个人不得在中华人民共和国境内进行本法规定的刑事诉讼活动,中华人民共和国境内的机构、组织和个人不得向外国提供证据材料和本法规定的协助。”

 

《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于<中华人民共和国国际刑事司法协助法(草案)>审议结果的报告》(以下简称《审议结果报告》)曾提到,增加《刑事协助法》第四条是由于“实践中有外国司法执法机关未经我国主管机关准许要求我境内的机构、组织和个人提供相关协助,损害我国司法主权和有关机构、组织和个人的合法权益。为有效应对这种情况,抵制外国的“长臂管辖”要求,建议在草案中增加相关的规定。”由此可见,《刑事协助法》第四条立法的本意主要是为了抵制外国司法执法机构的“长臂管辖”。但大家认为,根据第四条的具体措辞,不排除在将来的执法过程中执法机构可能会对该条的适用范围做宽泛的说明。

首先,针对境内外所有的机构、组织和个人,《刑事协助法》第四条中规定:“非经中华人民共和国主管机关同意,外国机构、组织和个人不得在中华人民共和国境内进行本法规定的刑事诉讼活动。中华人民共和国境内的机构、组织和个人不得向外国提供证据材料和本法规定的协助。”尽管《审议结果报告》中提及的对象是“外国司法执法机关”,但从该条的措辞看,“外国机构、组织和个人”显然适用范围更广,不仅仅局限于外国司法执法机关,直接扩大到了所有外国机构、组织和个人。

其次,针对境外的机构、组织和个人,尽管《刑事协助法》第四条提到要求其不得在中华人民共和国境内进行“本法规定”的“刑事诉讼活动”,但从行文上看,《刑事协助法》并没有对“刑事诉讼活动”做出概念上的界定。大家认为,结合全文来看,这里的“刑事诉讼活动”可以参照《刑事协助法》第二条中“刑事案件调查、侦查、起诉、审判和实行等活动”的概念加以界定,这样的界定也符合《刑事诉讼法》的内涵。

随着国际化浪潮的持续推进,越来越多的跨国企业会持续进驻中国,而这些跨国企业在中国进行经营活动的过程中,难免会涉及到一些内部调查活动。实践中,有的内部调查可能仅仅是为了企业自己内部管理需要或是民事程序需要,有的可能是为国外的刑事诉讼做准备,有的甚至就是在刑事诉讼活动的过程中同时进行,以便给国外正在进行的刑事诉讼活动提供帮助。在调查过程中,跨国企业可能从境外派人到中国进行调查,也可能直接聘请中国境内的相关人员进行调查。

一方面,针对跨国企业聘请外国机构、组织和个人在中国进行调查的情况:根据上述第四条的规定,大家认为,非经相关主管机关同意,跨国企业直接聘请外国机构、组织和个人在中国进行与“刑事案件调查、侦查、起诉、审判和实行等活动”有关的调查是有很大风险的。但如果跨国企业仅仅是为了企业内部管理需要或者是为了除刑事案件以外的其他事项而聘请外国机构、组织和个人在中国进行不涉及任何刑事诉讼活动的内部调查,大家认为,这种活动应该不受《刑事协助法》第四条的约束。但实践中往往会存在一种情况:即跨国企业是在收到内部举报或是获得相关线索后才进行的内部调查,并且企业在一开始进行内部调查时,就已经知道被调查的行为可能触犯刑事法律。但在开始进行调查时,甚至在整个调查过程中,企业并未决定是否会在调查后采取进一步的刑事措施。那么在此种情况下,如果跨国企业的中国关联企业在调查过程中的将相关信息或材料向跨国企业聘请的进行内部调查的外国机构、组织和个人提供材料的行为是否也应受该规定的约束?

另一方面,针对跨国企业聘请境内的机构、组织和个人进行内部调查的情况:大家认为,该等内部调查也不能涉及“刑事诉讼活动”。这是因为第四条后半句明确提到了“不得向外国提供本法规定的协助”,而根据第二条,“本法所称国际刑事司法协助,是指中华人民共和国和外国在刑事案件调查、侦查、起诉、审判和实行等活动中相互提供协助,包括送达文书,调查取证,安排证人作证或者协助调查,查封、扣押、冻结涉案财物,没收、返还违法所得及其他涉案财物,移管被判刑人以及其他协助”,其中就明确包括了“调查取证”。

在实践中,不排除有时境外的刑事执法部门会与境外的民间自律组织联合调查,或是委托民间自律组织进行部分调查或进行后续实行事项。例如,境外的司法机构可能在刑事诉讼活动中,为某一涉及刑事责任的跨国企业设立一定的观察期。而在该观察期内,司法机构会指定某一民间自律组织的人员(如会计师)以企业管理者的身份(如“独立监事”等),对该企业日常经营情况进行持续监督。基于跨国企业集团化管理的需求,企业在实际运营过程中难免会有相关信息从其中国关联企业上报到境外的总部。又由于该人员的身份就是跨国企业总部的管理层,其职责就是根据境外司法机构的要求对跨国企业的经营活动进行持续监督,那么该人员就可能会审阅包括来源于中国关联企业的相关信息,并向委派其的司法机构进行汇报。在某些极端情况下,该等材料甚至还会成为将来境外司法机构再次指控该企业刑事犯罪的证据。那么在该等情况下,该跨国企业的中国关联企业是否会被认定为是未经相关部门批准,而将相关“证据材料”提供给了“外国机构、组织和个人”?而该自律组织的人员,其监督并审阅跨国企业经营行为和材料(包括来源于中国的材料和信息)的行为,是应被视为是企业的管理行为呢,还是境外司法机构的行为呢?大家认为,仅就目前的规定看,该种情况仍存在一定的被认为是在“刑事诉讼活动”向外国提供“证据材料”风险。但此种风险在现实生活中似乎又非常难以避免,甚至会直接与集团企业的正常经营活动相冲突。而在现有的规定下,对于该冲突似乎也并未有很好的应对和解决措施。

此外,《刑事协助法》也并没有就“提供”协助的形式或手段予以更加明确的规定,而仅仅是笼统地称“不得在中华人民共和国境内进行本法规定的刑事诉讼活动”,“不得向外国提供证据材料和本法规定的协助”。实践中,不乏有中国境内个人到境外去做证人的情况。如果该作证是在境外的“刑事诉讼活动”中进行的,那么该作证行为是否会被认定为是第四条下的“提供”协助呢?而如果该行为不被视为是第四条下的“提供”协助,那么该境内个人在境内通过其他形式,诸如视频,语音等向境外司法机构提供证人证言,是否又会被允许呢?如果前者是被允许的,那排斥后者又有何意义呢?

由于《刑事协助法》刚生效不久,其配套法律文件尚未随之发布,因此,上述提及的问题,以及囿于本文篇幅所限尚未提及的诸多实践中会产生的问题,《刑事协助法》均未予以解决,甚至会由于《刑事协助法》的颁布和生效,使得原有的某些问题更加扑朔迷离。当然,根据我国的立法惯例,不排除在后续的配套文件或是司法实践中,相关部门可能还会对上述问题予以进一步的说明或说明。同时,大家认为,囿于互联网技术的快速发展,信息的传递愈加便捷,迅速和多样,而国与国之间的物理界限在某些方面也愈加不清晰。尽管一个国家捍卫自己的司法主权是无可厚非,且是非常正当的,但如果将过度的民族主义强加于法律之上,难免会导致“防止长臂管辖之目的”被滥用。因此,大家也呼吁相关立法和执法机构能够根据实践情况,在后续出台更多具有实际引导意义的说明或说明,而大家也会持续关注此问题。

 

三、

《刑事协助法》的其他具体涉及

 

《刑事协助法》规定了中国与外国之间在以下几个具体方面开展的刑事司法协助:

首先,关于“送达文书”。《刑事协助法》第22条中规定:“中华人民共和国协助送达司法文书,不代表对外国司法文书法律效力的承认。”因此,需要在国内实行相关的外国司法文书的仍需要根据相关法律另行申请。此外,该条还规定:“对于要求中华人民共和国公民接受讯问或者作为被告人出庭的传票,中华人民共和国不负有协助送达的义务。”这条规定来源于《引渡法》第八条中“根据中华人民共和国法律,被请求引渡人具有中华人民共和国国籍的”属于拒绝引渡的原因之一,即“本国公民不引渡”的原则。

其次,关于“移管被判刑人”。《刑事协助法》第55条规定:“外国可以向中华人民共和国请求移管外国籍被判刑人,中华人民共和国可以向外国请求移管外国籍被判刑人。”(外国只能要求移管其国国民——第56条)同时,第62条也规定:“中华人民共和国可以向外国请求移管中国籍被判刑人,外国可以请求中华人民共和国移管中国籍被判刑人。”其中,“被判刑人”指的是判处刑法的判决已生效且判决为有期徒刑及以下刑期的罪犯。被判死缓或无期的被判刑人不能被移管。值得注意的是,第56条还要求“被判刑人书面同意移管”。这一规定对于不管是从中国移管到外国或从外国移管至中国的被判刑人皆适用。“核实移管意愿”是对刑事罪犯人权保护的有力体现。

最后,《刑事协助法》原先的草案中曾包括关于“罚金刑、没收财产刑罚或者刑事附带民事诉讼损害赔偿裁判的协助实行”的内容,但是,鉴于最高人民法院以及专家学者提出,我国已经签订的刑事司法协助条约一般不含有相互承认和实行财产刑的内容,有关部门也未开展过相关工作,并且,刑事附带民事诉讼裁判的协助实行属于民事司法协助的范畴。据此,相关内容被相应删除。因此,对于民事范围内的司法协助,仍然需要等待进一步的立法。

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四、

《刑事协助法》的现实意义

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近几年,大家可以看到关于“猎狐”行动的各种资讯。但是,由于刑事方面司法协助立法的空白,海外追逃的行动仍然存在巨大的阻碍。公安部“猎狐2014”专项行动称“在已经押解回国的外逃嫌犯中,缉捕抓获的占到了60%。”[1]由此可见,海外追逃在很大程度上依赖“缉捕抓获”,也就需要外国的支撑。曾经有学者在2016年写到:“中国现在追逃追赃面临的最大困境是,《刑法》里没有缺席审判制度,《民法》里也没有建立针对物权的民事没收制度,而在很多追逃追赃案件中,由于嫌犯或被告逃亡、死亡、豁免或其它情况而无法接受审判,法庭就不能对他们进行刑事定罪,以及没收其犯罪所得。没有生效的没收判决,中国就无法向外国司法当局提出请求,难以追回贪官卷走的巨额资产。”[2]

 

 

 

2010年,美国证监会(下称“SEC”)的工作人员曾调查一家中国企业的财务造假案。由于上海某知名会计师事务所(四大会计师事务所之一)是该企业雇佣的会计师所。因此,SEC要求该事务所向其提交审计底稿。然而,鉴于《国家保密法》规定“未经批准的任何中国会计事务所不得向外国监管机构提供任何文件”,且该事务所提供的文件属于国家保密法中“国家秘密”的范围。因此,该事务所拒绝了SEC的要求并向中国证监会做了通报。根据该事务所的说法,证监会没有批准该事务所可以向SEC提供底稿,并指示该事务所向其他三个部门征询。但是,那三个部门既没有给予批准,也没有明确地表示该事务所不可以提供审计底稿。这使得该事务所陷入了窘境。

 

 

 

 

2012年,SEC因该事务所没有向其提供底稿而提起了诉讼程序。尽管在2013年,中国证监会、财政部与美国上市企业会计监管委员会(下称“PCAOB”)签署了执法合作备忘录(下称“备忘录”),据此PCAOB开始收到中国证监会方面提供的审计底稿文件。但是,该备忘录并没有囊括SEC。因此,根据该备忘录,PCAOB可以与SEC共享相关文件,但SEC不能要求PCAOB向中方调取文件。鉴于该备忘录并没有解决SEC和该事务所之间的问题,最终,该事务所因拒绝向SEC提供文件而支付了50万美金。

 

 

 

 

上述案件虽然不是刑事案件,但是仍具有很高的参考价值。上文中的学者理论和案件都明确显示出,随着国际间合作和摩擦的持续增加,司法协助方面的立法空白会给国家机关、企业、以及个人带来不可预估的风险和损失。然而,新修订的《刑事诉讼法》已经填补了“缺席审判”的空白,《刑事协助法》也包含了“查封、扣押、冻结涉案财物,没收、返还违法所得及其他涉案财物”的协助内容。因此,《刑事协助法》的出台展现出我国国际间司法协助立法迈出的一大步,其不仅推动了反腐败国家立法和国际追逃追赃的进程,对于企业而言,更是使企业在应对来自外国的压力时有法可依,在进行自我合规审查时有据可查,具有深远的现实意义。

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注:

[1] 京华时报《揭海外追逃细节:抓嫌犯为何那么艰难》,2014年10月20日

 

[2] 廖燃《海外追逃追赃_从一个故事说起》,2016年

 

 

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