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外商投资立法驶入快车道,三法合一为外资保驾护航 编辑:李红 高倩 2019-02-21

 

1.

 
 

前 言

 

 

自1978年改革开放以来,我国形成了以“外资三法”(即《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》)为主的外商投资法律制度体系。由于外资三法与后来修订颁布的《企业法》之间存在一定的重叠和冲突,在实践中出现了外资企业在一些规则适用上无所适从等情况。随着我国开放的日益增强和不断深入,越来越多的外资涌入中国,制定一部统一的外商投资法取代“外资三法”也变得更加迫切。经过多年探讨,2014年国务院在立法计划中首次将修订外资三法提上日程,2015年1月19日商务部发布《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》(下称“2015年草案”),引发了社会各界的持续关注和强烈热议,最终2015年草案由于争议性过大未能提交审议而被暂时搁置。

 

时隔三年,在中美贸易摩擦不断加剧的局势下,商务部不断推动加快外商投资立法进程。2018年12月26日,全国人大常委会发布《中华人民共和国外商投资法(草案)》(下称 “2018年草案一审稿”)公开征求意见,2019年1月29日,全国人大常委会加开常务委员会会议,分组审议《中华人民共和国外商投资法(草案)》二次审议稿》(下称“2019年草案二审稿”)及其相关议案。该二审稿如经全国人大审议通过,将取代原有的外资三法成为外商投资新的基础性法律,对我国外商投资产生重大影响。

 

本文拟聚焦2018年草案一审稿及2019年草案二审稿的修订亮点,结合2015年草案的相关内容,从广受关注的外商投资的定义、投资促进、投资保护和投资管理四个方面,对《外商投资法(草案)》的主要内容和亮点进行全面的分析和解读。

 

 

2.

 
 

明确外商投资的定义

 

 

一直以来,对这部统一的外资法的称谓,也存在一些争议。2015年草案将其命名为《外国投资法》,2018年草案一审稿和2019年草案二审稿沿用了传统称谓,将其命名为《外商投资法》,并对“外商投资”的定义做出了重大调整——以兜底条款的形式替换了2015年草案明确列举的四类具体的外商投资类别,为今后新的外商投资模式发展预留了空间。

 

值得关注的是,2018年草案一审稿和2019年草案二审稿将协议控制(VIE架构)这一形式从外商投资的定义中予以删除,取消了根据实际控制标准认定外商投资的方式。

 

(一)删除协议控制(VIE架构)

实践中,协议控制(VIE架构)设计和适用的初衷是为了规避国内产业政策对外资的行业准入限制,尤其是在电信、教育、医疗、学问等领域。2015年草案首次将协议控制(VIE架构)纳入外国投资的定义范畴,意味着外国投资者通过VIE架构控制的境内企业也将被视为外资企业,也要受到外资行业准入政策的限制,这一变化引起了外国投资者的广泛关注与不安。

 

2018年草案一审稿和2019年草案二审稿将协议控制(VIE架构)内容从外商投资的定义类别中予以删除,意味着目前协议控制(VIE架构)的监管仍处于灰色地带。虽然协议控制(VIE架构)并非法律明文规定的外商投资形式,但其是否会被说明为2019年草案二审稿新增的兜底条款“外国投资者通过法律、行政法规或者国务院规定的其他方式在中国境内投资”的范围进而受到监管,有待于配套规则的进一步说明与细化。

 

尽管如此,2019年1月22日,在国家发展改革委就宏观经济运行情况举行的发布会上,发改委资讯发言人提出,将“进一步放宽市场准入。推进服务业开放,……加快电信、教育、医疗、学问等领域开放进程,允许更多领域实行独资经营”。大家相信,随着我国近年来开放水平提高,对外商投资准入的限制减少,外国投资者绕开准入壁垒、搭建VIE架构的需求也将降低。

 

(二)取消“实际控制”标准

2015年草案将实际控制人国籍作为外商投资的认定标准,受到外国投资者控制的境内企业被视为外国投资者,适用外资法的约束;与之对应,受到中国投资者控制的外国投资者在中国的投资则被视为境内投资者,享受与内资企业一致的待遇。但由于2015年草案中并未明确“控制”的概念,这在实践中引发了争议,同时,这种认定模式也引起很多国外投资者的关注和不安,一旦内外资性质因此发生转换,外国投资者将面临行业准入、外汇政策变化等一系列难题。

 

根据最新的2019年草案二审稿规定,外商投资是指“外国的自然人、企业和其他组织(以下称外国投资者)直接或者间接在中国境内进行的投资活动”,这意味着,认定外商投资并不以实际控制人国籍为标准,仍按照投资者的国籍进行认定,这在实践层面使得外国投资者能够更加清晰地判断其是否受到外商投资法的规制。

 

3.

 
 

投资促进:实施准入前国民待遇加负面清单

 

 

2015年,负面清单制度首次在我国四大自贸区试行,2018年,准入前国民待遇加负面清单管理制度被首次纳入法律草案,成为此次《外商投资法》修订的一大亮点。相较于2018年草案一审稿,2019年草案二审稿新增了对“准入前国民待遇”含义的说明,进一步完善了2018年一审稿中概念不清晰、不明确的问题。

 

值得关注的是,2019年草案二审稿一经发布,商务部、发改委于2019年2月1日发布了《鼓励外商投资产业目录(征求意见稿)》公开征求意见的公告,对现行《外商投资产业引导目录》鼓励类进行修订,这是继2018年6月28日《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》发布后,对外商投资产业目录的一次体系化安排与整理,有利于各项外商投资规则更好地配套与衔接。此次鼓励开放的重点行业主要集中在现代农业、先进制造、高新技术、现代服务业等行业,其中汽车制造、App和信息技术服务业等领域的开放力度较大。

 

此次《外商投资法》修订的另外一大亮点是明确了内外资一致原则。除了负面清单外领域的行业准入政策实行内外资一致,2019年草案二审稿还明确了“内外资一致”具体内容,如国家支撑企业发展的各项政策对外商投资企业同等适用(第九条),外商投资企业平等参与标准化工作、平等适用国家强制性标准(第十五条);外商投资企业通过公平竞争参与政府采购活动(第十六条),外商投资企业融资可以通过公开发行股票、企业债券等证券以及其他方式进行(第十七条)等。

 

4.

 
 

投资保护:禁止强制技术转让,依法依规保护外资权益

 

 

2018年美国在《对华301调查报告》中抨击中国“强制技术转让”,引起了国际社会及外国投资者对中国的质疑与批评。常识产权问题是中美贸易争议中的核心问题之一。实践中由于我国部分行业还存在对外资的股权比例限制,外资进入这些领域时需寻求中方合资合编辑并可能遇到对方要求转让技术的情况,这在一定程度上被诟病为强制外资进行技术转让。

 

此次《外商投资法》修订对外国投资者常识产权的保护做了明确规定,鼓励中外投资者基于自愿原则和商业规则开展技术合作。2018年草案一审稿和2019年草案二审稿均新增了“外商投资过程中技术合作的条件由投资各方协商确定,行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术”这一全新的规定。

 

完善的常识产权保护制度,对鼓励和吸引外资意义重大。我国常识产权法律体系从建立到健全,是一个不断发展完善的过程,此次在外商投资法草案中通过增加上述明文规定,对所谓“强制技术转让”言论作出了明确回应,将打消外国投资者对这方面的顾虑,并有助于增强外资进入中国的信心。

 

此外,本次修订还特别强调了依法依规的要求,相较于2015年草案,2019年草案二审稿新增了多处“依照法律规定”、“符合法律规定”、“依照法定权限和程序”等字眼。尽管这些修订较为原则,但它体现了我国从法律层面保护外国投资者权益的态度和决心,将有助于增强外国投资者在华投资的信心和归属感。

 

5.

 
 

投资管理

 

 

(一)外商投资企业组织形式

2019年草案二审稿新增“外商投资企业的组织形式、组织机构,适用《中华人民共和国企业法》、《中华人民共和国合伙企业法》的规定”,这意味着在“外资三法”废止后,新设立的外商投资企业组织形式,将依照《企业法》、《合伙企业法》登记为有限责任企业、股份有限企业或者合伙企业三种形式。值得注意的是,草案规定了五年过渡期,即在《外商投资法》施行前按照外资三法已经设立的外商投资企业,在正式施行后五年内可以继续保留现有的企业组织形式(如外商独资企业、中外合资或中外合作)。这一修改,解决了目前外资三法关于企业组织形式等规定与现有《企业法》之间的适用冲突,保证了现有外资企业平稳过渡,有利于法律法规的衔接。

 

(二)外商投资信息报告制度

此次修订还首次提出了“建立外商投资信息报告制度”,2018年草案一审稿明确外国投资者、外商投资企业信息报告的内容和范围要求将遵循“确有必要原则”,2019年草案二审稿进一步规定了未按要求报送信息的法律责任。《外商投资法》正式通过实施后,外资信息报告制度还有待于更详细的规定出台。可以预期的是,报告事项可能比目前所需的备案信息更加简化,在一定程度上也更有助于简化外商投资的程序,提高效率。

 

(三)经营者集中审查制度

除此之外,2019年草案二审稿还新增规定,“外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的,应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查”,这一方面着重提示了外商投资企业参与并购时,与境内企业同等适用经营者集中审查,体现了内外资一致原则;另一方面也传递出我国对构建公平公正市场竞争秩序的重视。

 

6.

 
 

结 语

 

 

 
 
 
 
 

正如习大大主席在2019年春节团拜会的讲话中提到,“新时代改革开放再出发”、“将改革开放进行到底”,此次外商投资立法加速推进,不仅展现了我国对促进外商投资的重视以及为保护外资合法权益所作的积极努力,更体现了我国推动进一步对外开放的决心和魄力。作为新的外商投资基础性法律,如果得以颁布实施,《外商投资法》将有助于进一步引导、促进和规范外商投资行为,进一步推动我国完善法治化、国际化、便利化营商环境。

 

 

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