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HKIAC新规解读——中国内地企业赴港仲裁是机遇还是挑战? 编辑:霍伟 2019-01-30

 

 
 
 

随着我国“一带一路”倡议的提出和逐步实施,越来越多的中国内地企业走出国门,扩大海外投资和海外经营规模,加强与海外企业的合作与交流,难免会在此过程中发生争议。由于香港毗邻中国大陆,香港国际仲裁中心(以下简称“HKIAC”)享有受理涉及中国内地纠纷的独特地理优势。数据显示,HKIAC是所有国际仲裁机构中处理涉及中国内地当事人的案件数量最多的仲裁机构。2018年9月27日,HKIAC经历了一年有余的全面修订工作,公布了新版的《2018机构仲裁规则》(以下简称“新《2018规则》”),该规则已于2018年11月1日生效。

 

作为饱受中国内地企业青睐的仲裁机构,HKIAC对于其规则的修订势必会给企业带来不小的影响。如何在新旧规则的更迭中充分利用新规则,把握机遇、应对挑战,对于中国内地企业来说格外重要。为了便利中国内地企业以更主动的身份参与到HKIAC的仲裁程序中去,并最大限度地利用其仲裁规则维护自身利益,笔者特将新《2018规则》的具体修订内容进行了梳理和总结。

 
 
 
 

 

01

科技的运用

 

新《2018规则》迎合了仲裁与科技相结合的大趋势,在第3.1(e)、3.3及3.4条新增了使用在线储存系统(Online Repository)递送文件的送达方式。当事人可约定使用安全的在线储存系统递送文件,当文件被上传至在线系统时,即视为已送达,送达时间按文件或上传通知收取地的当地时间确定。在旧规则中,仲裁庭考虑确定适当的仲裁程序的因素主要包括争议金额、争议的复杂程度、双方表达意愿的平等机会等因素。在线储存系统等技术辅助手段的运用,将成为仲裁庭确定适当的仲裁程序的又一考量因素。

 

国际仲裁中通常会涉及大量的披露文件、证据材料等,这些文件如果通过快递的方式寄送纸质版会大大增加文件传递的时间,而如果将其作为电子邮件的附件发送又极为不便,同时也存在如何判断是否“送达”的问题。因此通过在线存储系统递送文件不仅省时省力,也可降低纸质文件的制作成本,同时也确立了视为“送达”的明确标准。

 

但是,需要提醒企业注意的是:

(1)在线储存系统的使用需当事人达成合意,若未达成合意,仍应使用新《2018规则》第3条规定的平邮、传真、电邮的方式送达。

(2)使用在线储存系统存在潜在的技术风险。若因特殊的原因在内地暂时无法登陆或使用该系统上传、下载文件,会造成程序上或实体上的不利。内地企业应尽量约定使用国内企业提供的在线储存系统,同时该系统应根据仲裁语言的要求,提供相应的语言界面,否则仲裁机构、仲裁庭将难以使用,反而阻碍了仲裁程序的高效进行。

(3)使用在线储存系统存在潜在的法律风险。数据跨境流动一直以来就是数据合规的难点和风险所在,我国于2017年6月1日实施的《网络安全法》更是体现了对跨境数据从严监管的监管趋势,对中国内地企业如何合法合规地传输跨境数据提出了新的挑战。因此,虽然科技的融入为仲裁程序中的文件送达提供了全新选择,但是其存在的风险亦不容忽视,企业仍需谨慎作出选择。

 

除了在线储存系统外,科技可以被用于仲裁程序的许多方面,如开庭室技术(多媒体演示、实时电子记录等)、视频会议、人工智能(数据分析、文件审核等)和虚拟开庭室等。科技的运用将在一定程度上提高仲裁效率、降低成本并为各方带来便利。以开庭为例,庭审参与人员,包括但不限于仲裁员、当事人、代理人、专家证人、事实证人等各方对于开庭时间的协调经常存在较大的困难。此外,开庭的成本也颇高。如果以视频或电话会议的方式开庭,由人工智能实时记录或同声传译庭审的内容,则对各方而言均为利好,节约了时间、金钱成本并推动争议得到更高效的解决。企业可以根据需要,在仲裁程序中对于技术辅助手段的使用作出约定,充分利用新《2018规则》为解决争议提供便宜。

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02

涉及多方主体的争议解决

 
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(一)多份合同单一仲裁

新《2018规则》第29条删除了旧规则中“导致仲裁的各仲裁协议分别约束仲裁所有当事人”这一启动单一仲裁程序的限制性规定,从而扩大了提起多份合同单一仲裁(Single Arbitration under Multiple Contracts)程序的适用范围。根据新《2018规则》,源于或涉及多于一份的合同的请求可在单个仲裁中提出,只须满足以下三个条件:(a)导致仲裁的各仲裁协议涉及共同的法律或事实问题;(b)请求救济的权利均涉及或源于同一交易或同一系列交易;且(c)请求所依据的仲裁协议彼此兼容。

 

对于多份合同单一仲裁程序的优化是新《2018规则》的一大突破。笔者在实践中也曾遇到基于多份合同只能提起多个仲裁程序带来的困境。由于“仲裁协议”较为严苛的相对性原则,使得同宗交易中的不同交易分支需提起多个仲裁程序,从而出现裁决相互矛盾、裁决时间相差甚远的问题。随着世界经济联系的愈加紧密,连环交易、多方交易和项目系列交易等越来越常见,特别是中国提出“一带一路”倡议后,中国内地企业作为大型基础建设项目的建设方,其所涉及的建设工程纠纷通常涉及多方主体,一旦发生争议,不免会遇到笔者提到的情形。新《2018规则》在一定程度上突破了仲裁协议的相对性,当满足上述三个适用条件时,仲裁当事人便可不受所有仲裁协议的约束提起单一仲裁程序,更快更好地一揽子解决争议。

 

但是,需要提醒内地企业注意的是:

(1)多份合同单一仲裁会带来部分权利的减损。例如,单一当事人无法自由决定仲裁员的选择,而需与其他申请人或被申请人协商,共同选定该方仲裁员。另外,更多的当事人参与到仲裁程序中意味着仲裁程序保密性的降低。

(2)虽然多份合同单一仲裁可以最大程度地在同一程序中解决所有争议,但是对于其中的部分当事人来说,其所涉及的简单的程序因为被合并反而变得复杂,需要投入更多的时间和金钱。

(3)不排除法院以实际的仲裁程序与当事人之间仲裁条款的约定不符为由拒绝承认和实行仲裁裁决。

(4)若内地企业反对适用该条,应在仲裁程序中及时提出异议或提出有保留地参与仲裁程序,否则根据新《2018规则》第32条的规定将被视为放弃提出异议的权利。另外,如果不满足该条的适用条件,企业也可根据案件的具体情况,选择适用新《2018规则》第27条关于追加新增当事人(Joinder of Additional Parties)的规定和第28条关于合并仲裁(Consolidation of Arbitrations)的规定,从而实现快速、高效解决多方当事人之间争议的目的,并保持裁决结果的一致性。

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(二)平行程序

新《2018规则》第30条新增了关于平行程序(Concurrent Proceedings)的规定。当同一仲裁庭在多个仲裁案件下审理相同的事实或法律问题,但不能或不便合并审理时,仲裁庭也可以在征求当事人意见后,同时进行两个或两个以上仲裁,或接连地进行多个仲裁程序,或暂停任何仲裁程序直至任何其他仲裁程序已经作出决定。

 

即使某些案件确实无法合并审理,仲裁庭也可依据第30条的规定,平行或接替地开展仲裁程序,比如适用相同的程序时间表、同时或接连的开庭,并分别作出裁决。通过这样的程序安排,可以提高仲裁程序的效率并降低成本。此外,仲裁庭无需就是否适用平行程序取得当事人的同意,仅需征求当事人的意见,这样能够一定程度上保障仲裁程序的顺利进行。

 

03

与替代性争议解决方式的衔接

 

新《2018规则》第13.8条明确了仲裁程序或紧急仲裁员程序与其他替代性争议解决方式(Alternative Dispute Resolution)之间的衔接规则。若在仲裁启动后,当事人约定尝试以其他方式解决争议,应任何一方当事人要求,HKIAC、仲裁庭、或紧急仲裁员可按其认为合适的条件暂停仲裁或紧急仲裁员程序(如适用)。若任何一方当事人向HKIAC、仲裁庭、或紧急仲裁员提出要求,仲裁或紧急仲裁员程序应得到恢复。

 

相比于调解、和解、谈判、早期中立评估、微型审判、棒球仲裁等替代性争议解决方式而言,诉讼和仲裁的利益对抗常常会使当事人陷入零和游戏的困境,增加了争议解决的成本,也不利于各方交易关系和业务关系的维持。笔者曾经提出过“仲裁+”的争议解决新理念,即以仲裁为依托,充分考虑并发挥其他救济途径的优势,通过多种争议解决手段系统综合而高效地解决争议,这一点与新《2018规则》的修订不谋而合。这也意味着,在诉讼仲裁案件爆炸式增长的今天,综合运用多种争议解决手段解决争议、促进争议得到高效的解决是大势所趋,亦是保护当事人利益的优质选择。与此同时,“以打促谈”是不少当事人提起仲裁程序的初衷,而仲裁程序与替代性争议解决程序的衔接为当事人提供了谈判、协商的空间。企业可在仲裁条款中纳入或约定多种替代性争议解决方式,为各方当事人之间的争议解决提供更具建设性、创新性和实用性的新路径、新选择,也同时防范在仲裁程序不断推进带来情势变更的情况下,单一争议解决方式可能会出现的风险。

 

04

初期决定程序的引入

 

新《2018规则》第43条新增了关于初期决定程序(Early Determination Procedure)的规定。当某一法律或事实问题(a)明显缺乏依据;(b)明显不属于仲裁庭管辖权范围内;或(c)即使是正确的,仲裁庭也无法做出支撑主张该问题一方的裁决时,当事人可请求仲裁庭以简易形式作出对某一法律或事实问题的认定。仲裁庭必须在收到请求后的30日内决定是否进行初期决定程序。如果进入该程序,仲裁庭必须在作出进行程序决定之日起的60日内就有关问题作出命令或裁决。该命令或裁决可以以简易形式作出。

 

初期决定程序在国际仲裁中渊源已久,国际投资争端解决中心、新加坡国际仲裁中心和斯德哥尔摩商会仲裁院均已在其仲裁规则中纳入了类似程序。初期决定程序的适用可以避免当事人任意提出毫无根据的主张,从而扰乱或拖延仲裁程序,带来时间和金钱上的浪费。

 

但是,需要提醒企业注意的是:

(1)初期决定程序不同于先期裁决或部分裁决。先期裁决、部分裁决是指在复杂的案件中,仲裁庭就某些问题先行作出部分裁决。而在初期决定程序中,仲裁庭是基于法律或事实问题明显缺乏依据或明显不属于仲裁庭管辖权范围内等原因作出命令或裁决。

(2)初期决定程序也不同于简易程序。简易程序是在争议金额较小或各方当事人均同意或较为紧急的情况下所适用的,得以缩短整个仲裁程序耗时的特殊程序。而初期决定程序仅仅针对明显缺乏依据或明显不属于仲裁庭管辖权范围内等法律或事实问题。

 

值得注意的是,初期决定程序的“命令或裁决”是否能够得到承认/认可与实行,在《纽约公约》及《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互实行仲裁裁决的安排》(以下简称“《安排》”)中均未涉及。这一问题的核心在于初期决定程序中的“命令或裁决”是否构成《纽约公约》和《安排》所规定的“仲裁裁决”。根据联合国贸易法委员会秘书处《关于<承认及实行外国仲裁裁决公约>(1958年,纽约)的指南》,对于“仲裁裁决”的定义应当由请求承认和实行所在地国家的法院进行判定。一般而言,终局性地全部或部分解决争议,且对当事人各方均有约束力的决定,即终局性地明确处理一项单独的独立权利要求的、有约束力的决定,可视为“仲裁裁决”。[1]那么,是否构成“裁决”将结合仲裁庭在初期决定程序的“命令或裁决”的具体内容进行判定。因此,初期决定程序的“命令或裁决”是否能够得到承认/认可与实行有待进一步论证。 

 

05

紧急仲裁员程序的完善

 

新《2018规则》第23.1条及附录4完善了与申请指定紧急仲裁员、紧急仲裁员的收费、紧急仲裁员程序的时限及紧急救济的决定标准有关的规则。除了旧规则中已有的当事人可于提交仲裁通知的同时或之后申请指定紧急仲裁员的规定外,新《2018规则》新增一方当事人可在提交仲裁通知前的7日内(或紧急仲裁员延长的期限内)申请指定紧急仲裁员。紧急仲裁员经指定后,在决定一项紧急救济的申请时将适用与仲裁庭在决定是否作出临时措施时相同的标准。紧急仲裁员程序下的所有时限均被缩短:(a)将旧规则中的2日内指定紧急仲裁员缩短为24小时内指定;(b)将旧规则中的15日内作出紧急救济裁决缩短为14日内。另外,紧急仲裁员的收费限额为HKD200,000(约为人民币177,620元)。

 

新《2018规则》进一步将紧急仲裁员的启动时间提前至提交仲裁通知之前,使当事人能够在紧急状态下在更早的时间获得更加及时、全面的临时救济,更符合紧急仲裁员制度设计的初衷,值得借鉴。但是,需要提醒企业注意的是:(1)紧急仲裁员可以要求当事人提供适当担保。新《2018规则》附录4紧急仲裁员程序第11条规定“第23.2条至第23.8条应比照适用于紧急仲裁员准予的任何紧急救济”,而其中第23.6款即规定“仲裁庭可以要求申请临时措施的当事人为此提供适当担保”。HKIAC秘书长Sarah Grimmer女士表示如果国际仲裁案件中出现应当提供担保的情形,紧急仲裁员会依据案件的具体情况,尤其是保全的紧迫性和申请人获得胜诉裁决的可能性决定担保的数额。(2)紧急救济并非当事人获得保全措施的唯一路径,当事人也可选择在仲裁庭组成之后向仲裁庭申请临时措施或直接向法院申请临时措施从而得以保全财产或证据等。(3)当前适用紧急仲裁员程序的案件的数量较小,各国国内法对于紧急救济决定的认可度不一,紧急救济在境内外的可实行力还有待观察。

 

笔者的《紧急仲裁员制度之我见》一文对于紧急仲裁员制度有着更为深入的探讨,对于HKIAC等多家仲裁机构的紧急仲裁员制度进行了横向的比较和剖析,更详尽地阐释了该制度的相关问题。 

 

06

第三方资助的披露

 

为了与2017年香港《仲裁条例》的相关修订保持一致,新《2018规则》第34.4、44及45.3(e)条新增了关于第三方资助(Third Party Funding)的披露、费用和保密的规定。若已签订资助协议,受资助方应将关于以下信息的书面通知传送至所有其他当事人、仲裁庭、任何紧急仲裁员和HKIAC:(a)已签订资助协议的事实;和(b)出资第三方的身份。对于在仲裁开始时或启动前签订的资助协议,必须在指定紧急仲裁员的申请、仲裁通知、对仲裁通知的答复、追加申请或对追加申请的答复(如适用)中传送;对于仲裁启动后签订的资助协议,必须在资助协议签订后尽快传送。上述信息在首次披露后有任何变更的,任何受资助方应披露该变更。以接受或寻求第三方资助仲裁为目的,受资助方可向现有的或潜在的出资方公布、披露或传送与仲裁相关的信息。仲裁庭在确定和分配仲裁费用时可以考虑任何第三方资助的安排。

 

上文已经提到,国际仲裁耗资巨大,因而第三方资助对于缺少资金的申请人来说无疑具有巨大的吸引力。而对于其他申请人来说,因资助可使申请人免于承担风险和费用,第三方资助也同样吸引着他们。2017年新加坡和香港陆续通过法案,允许适用第三方资助。HKIAC是目前第一家将第三方资助纳入仲裁规则的仲裁机构,此次修订一方面是为了与香港立法保持一致,另一方面也体现了第三方资助近年来的快速发展趋势。但是,需要提醒内地企业注意的是,由于我国并未出台第三方资助的具体规定,甚至立法对法律资本这一新型领域存在一定程度的空白,企业在选择使用第三方资助时仍需谨慎,以免因我国未来出台的限制或监管措施造成裁决无法承认或实行。另外,企业在起草争议解决条款时即可考虑是否允许第三方资助,若允许,则可进一步约定第三方资助的披露和费用相关事宜,从而最大化地实现程序性利益,为自己量身定做合适的仲裁程序。

 

07

程序时限的缩短

 

新《2018规则》第31.2条新增了三个月的裁决时限,并限制其延长条件。在宣布审理终结后,仲裁庭应通知当事人和HKIAC其预计作出裁决的日期,且该日期必须在仲裁庭宣布案件审理终结之日起三个月以内,只有在以下两种情况下,可以延长作出裁决的期限,一种是当事人双方同意,另一种是在HKIAC认为合适的情况下。

 

国际仲裁动辄十数个月的耗时往往是当事人对其望而却步的一个主要原因。数据显示,HKIAC在2013年11月1日至2017年12月31日间,根据旧规则进行管理的、并作出最终裁决的案件的仲裁时长的中间值为14.3个月,平均值为16.2个月。HKIAC此次设置三个月的默认期限一方面为当事人能在何时就其纠纷获得解决带来确定性,满足了当事人对于程序确定性的期待,另一方面也促使仲裁庭在宣布案件审理终结之后及时作出裁决。

 

作为HKIAC并同时入列其金融服务争议仲裁员名册的仲裁员,笔者认为新《2018规则》的修订内容整体上切合“灵活运用多种争议解决方式,快速高效地解决当事人之间的争议”的国际仲裁市场发展趋势,有利于企业运用多种争议解决方式,快速高效地解决争议。而如何把握新《2018规则》带来的机遇,防范和控制风险,对中国内地企业而言格外重要。笔者十分乐于分享对相关规则、制度的研究成果,帮助企业在纷繁复杂的争议解决程序中掌握主动性,并充分运用程序规则保护实体权利,为企业在境内外的争议解决程序中保驾护航。

 

 

本文已发表在“律商联讯集团(LexisNexis)《专家观点》2019年1月8日刊,威科先行(Wolters Kluwer)《法律数据库》2019年1月刊,‘律商视点’微信公众号2019年1月15日刊”等多个平台。

 

 

注:

[1] 参见联合国贸易法委员会秘书处:《关于<承认及实行外国仲裁裁决公约>(1958年,纽约)的指南》,2016年版,第11-14页。

 

 

特别声明:

以上所刊登的文章仅代表编辑本人观点,不代表北京市美高梅手机娱乐律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。

 

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