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“紧急仲裁员及临时措施程序”制度透视 | 从一起国际商事仲裁案谈起 编辑:牛磊 2018-12-05

 

 

在国际商事仲裁实践中,一方当事人可能面临系争财产被转移或重要证据灭失的风险。尽管当事人可向法院请求作出临时保全措施,但是法院可能往往需要花费更长的时间才能提供临时救济,甚至在某些情况下不方便或无法予以提供,这样就使得当事人向仲裁庭提出临时措施申请反而更有利于维护实体和程序权利。但是,由于国际商事仲裁案件的复杂性、仲裁员国籍的多元化以及当事人的故意拖延等因素,仲裁庭的组成往往需要耗费较长的时间。在等待仲裁庭组成的过程中,为了更好地保护当事人的合法权益,国际上几大重要商事仲裁机构纷纷修订其仲裁规则引入紧急仲裁员制度,允许紧急仲裁员为当事人提供仲裁庭组成前的紧急性临时措施。紧急仲裁员主要通过中间裁决、命令等形式作出要求维持现状、防止损害、财产保全和证据保全的救济措施[1]。国内商事仲裁机构中,上海国际经济贸易仲裁委员会2014年版《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》率先引进紧急仲裁员制度[2],其后其他国内商事仲裁几个也先后规定了紧急仲裁员及其作出临时措施的程序,例如《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2015年版)》[3]、《北京仲裁委员会仲裁规则(2016年版)》[4]

 

 

在大家代表外方股东处理的一起中外合资企业股东争议仲裁(新加坡国际仲裁中心仲裁)案件中,由于中外双方股东存在争议,合资企业陷入僵局,中方依据中国《企业法》第183条在天津法院提起解散企业之诉。外方认为中方存在未按合资合同向合资企业转让常识产权及侵犯合资企业常识产权等多项违约,随即依照合资合同向新加坡国际仲裁中心(“SIAC”)提起仲裁,并申请SIAC主席指定紧急仲裁员作出临时措施(禁诉令),禁止中方进行在中国天津法院的企业解散诉讼。在这一国际仲裁程序中,申请人为何要申请指定紧急仲裁员?紧急仲裁员颁布临时措施的考虑因素有哪些?通过下面的先容,大家可以对国际商事仲裁中的紧急仲裁员及临时措施程序有较为清晰深刻地了解,进而可以在实践中根据情况予以运用。

 

 

本案详情

 

 

2010年2月,某外国企业(以下简称A企业)与中国某中央企业(简称B企业)签署了一份中外合资经营企业合同(以下简称“合资合同”),商订在中国天津设立中外合资企业(以下简称“合资企业”或C企业),经营范围是“研究、设计、开发、制造、销售、出租及维修工程机械设备,为客户提供路面工程施工,并提供技术咨询服务”。合资企业注册资本为人民币4000万元,中外双方各占50%。

 

合资合同第11.2(b)约定:不论本合同的任何其他条款或有关法律有什么另外的规定,对下列事宜的决定应在经过正当程序召集的董事会会议上,由所有亲自出席或通过代理人或通讯设备出席的董事全体一致通过:合资企业的终止或解散以及随后的清算;管理人员的任命、薪酬、处分和免职事宜。

 

合资合同第25条约定:

25.1 友好协商 当发生与本合同或企业章程或本合同或本企业章程的存续、违约、终止或效力有关的投票僵持事项、或争议、争论或索赔时(统称为“争议”),各方应马上将该争议提交给乙方的首席实行官、甲方的总经理由他们尽力通过友好协商解决该争议。如果乙方的首席实行官和甲方的总经理未能在30天内解决其争议,双方应在30天到期后马上将争议提交给甲方和乙方的董事长,由他们尽力通过友好协商解决该争议。

 

25.2 仲裁 如果某一争议未能按照25.1条的约定在一方首次书面提出进行友好协商之日后45天内通过友好协商解决,则任何一方可提交该争议按照新加坡国际仲裁中心的规则仲裁。

 

2013年4月15日,B企业作为原告,以合资企业为被告,以A企业为第三人,向天津法院提起企业解散之诉,要求解散合资企业;2013年5月,A企业作为申请人依据合资合同向SIAC提起仲裁,请求裁决被申请人B企业就其违约行为(包括未依照合同向合资企业转让常识产权以及侵犯合资企业常识产权行为)向A企业及合资企业支付赔偿;2013年5月底,B企业向SIAC提起了仲裁反请求;2013年7月15日,申请人A企业向SIAC申请任命紧急仲裁员并颁布临时救济仲裁,要求被申请人停止在天津法院的诉讼程序;2013年7月18日,SIAC主席根据仲裁规则第26.2条以及Schedule 1的规定任命了一名紧急仲裁员;2013年8月13日,紧急仲裁员召集双方当事人进行了1天的开庭;2013年8月29日,SIAC紧急仲裁员颁布临时措施命令,命令被申请人B企业在申请人提供银行保函的情况下,停止/撤回在天津法院提起的企业解散之诉;2013年9月26日,被申请人向天津法院申请撤诉;2013年9月26日,天津法院做出民事裁定准许被申请人撤诉。

本案中申请人申请临时措施的考虑和理由为:(1)天津法院将会不成熟地决定本应由仲裁庭审理的事项;(2)合资企业被解散将导致取得与仲裁争议相关的文件困难;(3)合资企业被解散将阻碍仲裁庭精确地评估违约损失;(4)合资企业被解散将导致可能被仲裁庭裁决的救济措施归于无效。

 

针对申请人的申请,被申请人的抗辩理由主要为:(1)根据合资合同第25条约定的前置条件,双方未完成全部协商程序,申请人尚未具有提起仲裁的权利;(2)企业解散之诉是中国法律赋予被申请人针对合资企业行使的权利,不受合资合同仲裁协议的约束。合资企业也不是合资合同的主体,没有权利参加仲裁;(3)没有令人信服的理由说明天津法院的诉讼程序为何不被允许;(4)基于企业解散之诉涉及的公共政策考虑,针对中国境内解散之诉的禁诉令将干预法院有秩序向债权人分配企业财产的职责。

 

 

紧急仲裁员的意见

 

 

 

仲裁的前置条件

 
 
 
 
 
 

合资合同第25.1条约定的友好协商并非模糊、不确定的概念,而是有效的合同用语,要求双方当事人在仲裁开始之前采取诚信、积极肯定的措施以共同寻求争议的解决。然而,从双方提交的文件来看,双方意图通过并已经开始友好协商解决争议,但被申请人认为友好协商不能解决双方之间的争议,应通过合资合同安排以外的方式即终止合资企业的方式才能实现,被申请人并已开始在天津法院提起企业解散之诉。因此,紧急仲裁员认为,申请人已经采取真诚真实的步骤与被申请人进行友好协商,但申请人没有给予机会与被申请人进行双方董事长参加的第二层次的协商,因为被申请人坚持将协商内容限定在合资企业股权重组和解散方面。鉴于此,被申请人无权再以申请人未完成友好协商程序的前置条件从而要求否定申请人提起仲裁的权利。

 

企业解散之诉和仲裁

 
 
 
 
 
 

被申请人根据中国《企业法》第183条规定“企业经营管理发生困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有企业全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散企业”在天津法院提起合资企业解散之诉,被申请人认为企业解散之诉超出了合资合同仲裁条款的管辖范围,因为解散之诉是中国企业法赋予企业股东的法定独立权利,而且合资企业也不是合资合同和仲裁条款的当事人,不受仲裁条款的约束。紧急仲裁员认为,毋庸置疑法院是唯一能够判决解散企业的机关,但不能因此认为中国法院享有决定合资企业解散所有事项的排他管辖权,并可以不考虑合资合同条款和其中争议解决机制的约定。合资企业系根据合资合同约定按照双方当事人的意愿成立,双方当事人还通过合资合同第25条约定为包括企业僵局在内的争议事项提供解决方式。因此,根据合资合同第11.2(b)和第25条的约定,当合营双方无法就合资企业是否应当解散达成一致意见,即出现企业僵局情况时,在通过企业解散之诉寻求法院救济之前,必须先将该争议提交仲裁解决,仲裁庭的角色不是裁决企业解散,而是裁决是否存在合资合同约定的寻求法院解散企业救济的事由。本案紧急仲裁员认为合资合同第25条明确约定了双方同意将包括企业僵局在内的纠纷提交仲裁处理的先行程序,因此,在仲裁结束之前,被申请人无权提起企业解散之诉。

 

企业解散和公共利益的考虑

 
 
 
 
 
 

本案中合资企业没有资不抵债,合资企业是否解散不影响股东之外的其他当事人,因此,不存在更为广泛的公共利益需要考虑。因此,没有更好的理由决定合资合同第25条的争议解决条款可以不被双方当事人遵守。

 

颁布临时措施的考虑因素

 
 
 
 
 
 

SIAC仲裁规则规定紧急仲裁员有权命令或裁决任何其认为适当的临时措施,新加坡《国际仲裁法》第12(1)条也赋予包括紧急仲裁员在内的仲裁庭作出包括保全、临时处置或买卖争议财产、证据保全在内的临时性救济措施以及禁令或其他措施在内的权力。然而,无论SIAC仲裁规则还是《国际仲裁法》都没有明文规定如何行使该权力。许多国家的司法判例都建议一定的门槛测试标准应当运用到批准采取临时性救济措施中去,包括申请人至少存在一定程度的实体胜诉可能性,以及从平衡方便性考虑是否应当作出该措施,这些考虑因素在《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》2006版第17A条[5]中也有类似规定。颁布临时措施的考虑因素包括:(1)关于实体胜诉的可能性。紧急仲裁员没有责任也没有义务审查案件实体争议并作出裁判,但是申请人必须证明其索赔在实体上取得胜诉具备真实可能性,而不是无可能性或很少可能性。根据申请人已经提交的文件来看,申请人已经证明了他们有一个非常强的抗辩理由提交给仲裁庭,紧急仲裁员因此认为申请人无疑在仲裁中拥有一个可以信赖的索赔;(2)平衡便利性的考量。紧急仲裁员认为,如果解散并清算企业,随着企业员工的流失,将对恢复企业文件和数据造成很大困难,这将影响未来仲裁庭对案件实体问题进行审理裁判。同时,企业解散清算也会造成企业财产被低价处置,这些所造成的损害都将超过反对被申请人推进企业解散程序的后果。另外,申请人的仲裁请求涉及要求被申请人转让其常识产权给合资企业以及向合资企业支付侵犯常识产权赔偿金等,如果合资企业被解散,则申请人的仲裁请求措施将无从实现,并且不能通过裁决支付损害赔偿金而得到足够修复。相比较而言,禁止被申请人进行解散企业之诉可能给被申请人造成的损害是可以金钱核算的,并且可以通过由申请人提供担保来保证实现。

 

因此,综合上述考虑因素,紧急仲裁员批准了临时措施的命令,命令在申请人提供足额银行保函担保的前提下,被申请人应采取所有必备措施停止/撤回已经在天津法院提起的解散合资企业之诉。

 

 

评论

 

 

仲裁的前置程序

 
 
 
 
 
 

对于仲裁前置程序约定并不详细的仲裁协议,中国法院通常以“协商不成的后果”已出现为依据,认定仲裁受理的合理性。但在实践中,也存在诸多对仲裁前置程序详细约定的仲裁条款,比如本案仲裁条款对双方参与协商的人员和协商期限都有明确的约定,在此情况下,即使出现“协商不成的后果”,但是没有满足协商的全部方式和期限要求的情况下,是否可以提起仲裁?对此,目前并没有相关的法律规定或者司法判例对此作出认定。实践中,除非能够证明继续协商已经没有可能,否则,如有仲裁前置程序的明确约定,还是建议仲裁前履行该前置程序,并保留书面的证据证明前置程序的履行,避免后续仲裁程序上的瑕疵。

 

企业解散之诉与合资合同仲裁的冲突

 
 
 
 
 
 

企业解散之诉和合资合同仲裁分别涉及不同的法律关系,分别属于企业诉讼和合同仲裁,其中企业解散之诉主要依据中国《企业法》第183条提出,中外合资企业属于在中国设立的企业,仍需要适用中国《企业法》的规定,而合资企业股东之间的纠纷需要根据合资合同处理,并遵照合资合同通常约定的仲裁条款来解决,二者相互关联但并不绝对冲突,法律也没有规定其先后处理顺序。最高人民法院(2008)民申字第679号申请人合阳县红柳有限责任企业与被申请人亚化国际股份有限企业、陕西合亚达胶粘制品有限企业解散企业纠纷案中认定,根据《企业法》第183条的规定,在企业经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的情况下,符合条件的股东可以请求人民法院解散企业。红柳企业向西安市中级人民法院提起诉讼,并未要求解除合资合同,不受合同中的仲裁条款约束,其提出解散合亚达企业之诉于法有据,红柳企业申请再审事由成立。虽然两种争议解决方式可以并行,但司法实践中不可避免存在相对的冲突,比如合资合同争议中申请继续履行合同,但合资企业却被法院判决解散,另外,法院和仲裁都会对股东之间的纠纷作出一定范围的审查认定。针对这些潜在冲突问题,需要在实践中根据情况予以协调,制订相应的争议解决策略。如果在提起合资合同仲裁后,相对方提起解散之诉,可以考虑调整仲裁请求的内容,比如重点调整为损害赔偿金的请求,或像在本案一样提出紧急仲裁员和临时措施申请程序。即便合同争议解决条款没有像本案合资合同第25条一样明确写入包括企业僵局纠纷,但是通常仲裁条款都会将与合同有关的一切争议约定提交仲裁,这样似乎申请人仍有成功申请紧急仲裁员颁布临时措施的可能。

 

紧急仲裁员颁布临时措施的考虑因素

 
 
 
 
 
 

通常仲裁规则甚至仲裁法仅规定紧急仲裁员有权作出适当的临时措施,但却对紧急仲裁员如何行使该权力没有作出规定。上海国际经济贸易仲裁委员会的自贸区仲裁规则规定当事人可以根据实行地国家/地区有关法律的规定向仲裁委员会提交组成紧急仲裁庭的书面申请;中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则规定当事人需要紧急性临时救济的,可以依据所适用的法律或双方当事人的约定申请紧急仲裁员程序;北京仲裁委员会的仲裁规则规定根据当事人申请,仲裁庭可以依据有关法律决定采取其认为适当的临时措施。由于中国《仲裁法》等没有规定仲裁庭(包括紧急仲裁员)享有作出临时措施的权力,上述国内仲裁机构仲裁规则所规定的申请紧急仲裁员作出临时措施的依据法律存在不明确和不确定性,例如紧急仲裁员的任命和临时措施的作出是否应遵守仲裁地国家的法律还是实行地国家的法律?中国国际经济贸易仲裁委员会的上述规定可能更多的是考虑仲裁地国家法律是否授权紧急仲裁员作出临时措施,比如其香港仲裁中心可以根据香港仲裁法律在仲裁地为香港的案件中作出临时措施。本案中,SIAC的紧急仲裁员颁布临时措施并没有考虑实行地中国法律对于临时措施的态度,也没有考虑该临时措施是否可以在中国得到承认和实行。在北京仲裁委员会受理的据称是中国大陆第一例紧急仲裁员作出的临时措施案(GKML案,详见北京仲裁委员会官网)中,该案紧急仲裁员在决定是否采取临时措施时考虑了以下因素:(1)仲裁请求是否具有实体胜诉的合理可能性;(2)情况是否显著紧急,如果不采取临时措施将导致申请人无法修复的损害,而且该损害将显然超过被申请人因采取临时措施所遭受的损害;(3)申请人所请求的临时措施是否可行且适于实行。适于实行是指该措施是否具有可操作性,而不是被实行地国家的强制实行性。从本案和北京仲裁委员会的GKML案的紧急仲裁员程序中,大家可以看出,如同《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》2006版第17A条规定的一样,紧急仲裁员在决定临时措施时,主要考虑是否有实体胜诉可能性及临时措施的紧急性和合理性等两个方面因素,而不包括实行地国家的强制实行性,因为,临时措施首先是被当事人自动履行,而不一定需要得到实行地国家的强制实行。

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结论

 

 

综合上述,紧急仲裁员和临时措施程序是国际商事仲裁中的重要制度,对于国际仲裁当事人迅速有效地维护自身权益有着非常重要的作用,应当受到仲裁当事人的关注和重视。根据国际仲裁所适用的仲裁规则及仲裁法,在仲裁程序中合理地运用这一制度和程序,对于争议的解决将起到事半功倍的作用。

 

注:

[1] 《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》2006版第17条:临时措施是任何采用裁决书形式或另一种形式的短暂措施,根据这种措施,仲裁庭在发出最后裁定纠纷的裁决书之前随时命令一方当事人(a) 在裁定纠纷之前维持或恢复现状;(b) 采取行动防止目前或即将对仲裁程序发生的损害或影响,或不采取可能造成这种损害或影响的行动;(c) 提供一种保全资产以实行后继裁决的手段;或者(d) 保全对解决纠纷可能具有相关性和重要性的证据。

 

[2] 第二十一条 紧急仲裁庭

(一) 当事人需在仲裁案件受理后至仲裁庭组成前提出临时措施申请的,可以根据实行地国家/地区有关法律的规定向仲裁委员会提交组成紧急仲裁庭的书面申请。当事人提交组成紧急仲裁庭的书面申请,应当说明理由;是否同意组成紧急仲裁庭,由仲裁委员会决定。

 

 

[3] 第一条 紧急仲裁员程序的申请

(一)当事人需要紧急性临时救济的,可以依据所适用的法律或双方当事人的约定申请紧急仲裁员程序。

 

[4] 第六十二条 临时措施

(一)根据当事人申请,仲裁庭可以依据有关法律决定采取其认为适当的临时措施,采取临时措施的决定可以以仲裁庭决定、中间裁决或者有关法律认可的其他方式作出。如果必要,仲裁庭有权要求申请临时措施的当事人提供适当的担保。

第六十三条 紧急仲裁员

(一)案件受理后至组成仲裁庭之前,当事人需要申请临时措施的,可以依据有关法律规定向本会提出指定紧急仲裁员的书面申请。是否同意,由本会决定。

 

[5] 《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》2006版第17A条:准予采取临时措施的条件(1)一方当事人请求采取第17(2)(a)、(b)和(c)条所规定的临时措施的,应当使仲裁庭确信:(a)不下令采取这种措施可能造成损害,这种损害无法通过判给损害赔偿金而充分补偿,而且远远大于准予采取这种措施而可能对其所针对的当事人造成的损害;以及(b)根据索赔请求所依据的案情,请求方当事人相当有可能胜诉。对这种可能性的判定不影响仲裁庭此后作出任何裁定的自由裁量权。

 

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