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33号文 | 放管结合 疏堵并重:建设项目审批制改革正当时 编辑:张炯 张丽娜 2018-05-23

2018年5月18日,《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》(国办发〔2018〕33号,下称“33号文”)正式发布,从统一审批流程、精简审批环节、完善审批体系、强化监督管理等方面,对工程建设项目全流程审批制度的改革试点进行了规定,为工程建设领域深化“放管服”改革、推动政府职能转变、优化营商环境指明了方向。

 

本文结合房屋建筑和市政基础设施工程(下称“建筑工程”)的监管实践,剖析33号文出台后,对建筑业市场“减审批、强监管、优服务”的具体影响。

 
 

 

 
 
 
 

统一审批流程,重构“四点一线”

 

 

根据33号文,审批流程的一体化主要通过优化审批阶段、分类细化流程、推广并联审批来实现。从建筑工程的审批实践来看,各地普遍存在手续多、耗时长等问题,下表结合33号文的政策调整要求,梳理改革前后建筑工程的基本审批流程:

 

以上立项用地规划许可阶段、工程建设许可阶段、施工许可阶段、竣工验收阶段形成了工程建设项目审批流程的“四点一线”,33号文要求,其他行政许可、涉及安全的强制性评估、中介服务、市政公用服务、备案等事项纳入相关阶段办理或与相关阶段并行推进。需要说明的是:

在审批流程方面,上表仅是建筑工程的一般审批流程,根据33号文关于“分类细化流程”的要求,将进一步简化社会投资的中小型工程审批制,对于带方案出让土地的项目,不再对设计方案进行审核,将工程建设许可和施工许可合并为一个阶段。此外,33号文支撑试点地区在立法权限范围内先行先试,各地关于“四点一线”的审批流程是否有进一步缩减和优化,需要结合后续政策的落地情况进一步研判。

 

在办理机构方面,从上表可以看出,33号文出台前,各部门分别行使审批权,部门之间的协调性有待提高;33号文出台后,要求每个审批阶段确定一家牵头部门,实行“一家牵头、并联审批、限时办结”,由牵头部门组织协调相关部门严格按照限定时间完成审批,有利于形成部门联动效应,提高审批效率和质量。

 
 

 

 

 
 
 
 

精简审批环节,倡导“内加外减”

 
 

关于精简审批环节,33号文强调通过在审批机关内部做加法、外部做减法的方式实现减环节、放权限、并事项、转方式和调时序。

 

“减环节”、“并事项”和“调时序”侧重于审批事项的重组。

(1)在“减环节”方面,33号文要求:①取消不合法、不合规、不合理、不必要的审批事项;②对于保留的审批事项,减少审批前置条件,公布审批事项清单。

 

(2)在“并事项”方面,33号文指出:①整合由同一部门实施的管理内容相近的事项;②整合属于同一办理阶段的多个审批事项;③推行联合勘验、联合测绘、联合审图、联合验收等。

 

(3)在“调时序”方面,33号文强调:通过完善制度设计,实现审批时序与工程建设实际的匹配和吻合。

 

 

而“放权限”和“转方式”则侧重于审批权限的限制。

(1)在“放权限”方面,33号文规定:对下级机关有能力承接的审批事项,下放或委托下级机关审批。具体下放的权力有哪些,33号文并未展开,为试点地区结合区域实际开展工作提供了政策空间。

 

(2)在“转方式”方面,33号文明确:对于能够在监管部门之间通过意见征询方式替代的审批事项,调整为政府内部协作事项。这对于解决目前政出多门、部门之间推诿扯皮,切实减轻相对人的负担具有重要意义。

 

 

具体制度安排详见大家在第一部分表格中的梳理。需要强调的是,33号文关于精简审批环节的以下规定,对于建筑工程实践意义重大:

第一,取消施工合同备案

建筑市场上,施工合同备案是长期困扰业主的问题。由于工程所在地建设主管部门一般要求使用合同示范文本进行备案,而示范文本由政府主导制定和颁布,存在合同版本、修改空间、备案形式因地而异的现状,可能无法满足业主的项目需求。于是,实践中,很多业主选择在备案合同之外另行签署实际履行合同的变通方式,但该方式很可能触及到国家禁止“黑白合同”的法律红线,进一步滋生关于合同效力、结算依据、违约条款适用等方面的不确定因素。[1]

 

实际上,建设工程施工合同属于业主与承包商意思自治的范畴,特别是对于非招标项目而言,部分地方政府强制要求使用示范文本的合理性本身值得商榷,由此导致实践中存在大量备案合同与实际履行合同不一致的情况,也确实引起了主管部门的反思。

 

33号文的这一举措正是对上述问题的纠偏。需要注意的是,虽然合同备案制度被取消,但改革后的审批流程并未取消招标备案环节,对于采用招标方式的项目,建设主管部门仍会要求使用招标文件示范文本进行招标,[2]而招标文件示范文本中包含了合同条款部分。根据《招标投标法》第四十六条,“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从广义说明的角度,“按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”,除了主要条款的一致性外,[3]还包括应采用招标文件中的合同条款。因此,即便取消了合同备案,为防控风险、减少争议,大家建议招标项目的业主:①沿用招标文件中的合同条款签订书面合同;②在招标启动前即开展合同审查工作,尽量完善合同条款;③中标通知书发出后,结合招投标文件落实招标时尚未确定的合同条款,确保标的、价款、质量、履行期限等主要条款与招投标文件的内容一致。

 

此外,备案合同取消后,“经过备案的中标合同”不复存在,有关“黑白合同”的司法说明(即“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”)[4]将如何适用?施工合同与“招标文件和中标人的投标文件”实质性内容不一致的,合同是否绝对无效?是否以及在何种条件下可参照后者来结算工程价款?除了价款结算外,“招标文件和中标人的投标文件”中的其他条件是否适用?在备案合同这一显性坐标消失后,伴随着审批制的改革,这些问题都需要立法和司法部门进一步研判并给出引导性意见。

 

第二,社会投资的房屋建筑工程,建设单位可以自主决定发包方式

关于社会投资项目自主决定发包方式的规定,2014年就已在《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》(建市〔2014〕92号)中予以明确,即“调整非国有资金投资项目发包方式,试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包”,但当时的规定仅是倡导性要求。

 

近年来,重庆[5]、河南[6]、安徽[7]、河北[8]、江苏[9]、甘肃[10]、山西[11]、辽宁[12]、湖北[13]等地相继出台了关于非国有资金投资项目自主决定发包方式的规定,实践中也在不断尝试和探索,今年年初,上海[14]、北京[15]等地在审批制度改革的文件中指明,“社会投资的房屋建筑工程中,可由建设单位自主决定发包方式,不再强制要求进行招投标”。

 

在这一背景下,33号文在国家层面再次强调了对社会投资项目放松招标监管的要求。相信在不久的将来,越来越多的地区会出台相应的规范性文件予以细化。

 

当然,综观上述规定,也存在很多问题亟待解决。例如,“非国有资金投资”或“社会投资”是要求全部采用非国有资金,还是只要国有资金不占控股或主导地位即可,界定标准不清晰将直接影响放松监管的项目范围;“自主决定发包方式”意味着不再需要主管部门的介入,还是需要在某些环节纳入主管部门的审核,操作方式不明确可能导致主管部门滥用权力或者行政不作为两种极端,影响此类项目的规范化发展。大家期待有关部门出台关于此类项目界定和管理的具体实施细则,以统一地方层面对同一事项的不同监管要求。

 

此外,需要说明的是,自2018年6月1日起,《必须招标的工程项目规定》(国家发展和改革委员会令第16号,下称“16号令”)正式施行。如果“社会投资的房屋建筑工程”构成了“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”(下称“公益性项目”),且达到招标规模标准的,大家理解,仍应当进行招标。但何谓公益性项目?16号令并未予以明确,要求国务院发展改革部门会同有关部门按照“确有必要、严格限定”的原则另行规定。实践中,由于“公共利益、公众安全”存在很大的说明空间,不同地区、不同部门的认识也不尽一致,业主往往因担心触犯相关规定最终仍决定采用招标方式。因此,对公益性项目限缩界定,可能是社会投资项目自主决定发包方式落到实处的关键,大家将持续跟进相关规定的发展动态。

 

 

 

 
 
 
 

完善审批体系,创新“以一贯之”

 
 

在审批流程重构、审批环节精简的基础上,33号文要求采用协同平台、互联互通、信息共享等技术和管理手段,创新“以一贯之”的审批体系。

 

第一,以“一”张蓝图统筹项目实施

33号文强调,以一张蓝图统筹协调各部门提出项目建设条件,建立“多规合一”业务协同平台。建筑工程实践中,业主经常遇到多个主管部门对同一问题做出不同处理的情况,因为各部门可能不在同一蓝图上工作,统一工作基础和规划参数,对于立项用地规划许可阶段的工作尤为重要。

 

第二,以“一”个系统实施统一管理 

一个系统的目的在于实现“统一受理、并联审批、实时流转、跟踪督办、信息共享”。随着互联网技术的发展,各地区、各部门基本都建立了自己的审批工作系统,但部门之间、区域之间的互联互通、信息共享机制有待整合和完善。

 

第三,以“一”个窗口提供综合服务 

33号文要求建立“前台受理、后台审核”机制,综合服务窗口统一收件、出件。考虑到审批流程的重构,这一窗口也需要将各市政公用单位整合进来。目前,各地区、各部门也都有自己的行政服务窗口,但如何实现一个综合性窗口统一对外提供服务,考验着部门之间的协调能力和办事效率。

 

第四,以“一”张表单整合申报材料  

33号文创新了“一份办事指南、一张申请表单、一套申报材料、完成多项审批”的运作模式。就改革后的四个审批阶段而言,进一步规定:①对同一阶段,应由牵头部门制定统一的办事指南和申报表格,申请人只需提交一套申报材料;②对不同阶段,审批部门应共享申报材料。这避免了多头管理模式下的资源浪费和协调不畅。

 

第五,以“一”套机制规范审批运行 

为确保各阶段、各环节无缝衔接,33号文提出了以下制度要求:①建立审批配套制度,明确部门职责和工作规程,规范审批行为;②建立审批协调机制,协调解决部门之间的意见分歧;③建立督办督查制度,实时跟踪审批办理情况,对全过程实施督查。

 

审批体系简约化的背后,实际上是一个庞大的政府工作系统,需要在制度完善的基础上,借助网络和信息化手段予以实现,涉及非常繁杂的基础工作和精细的技术要求。为此,33号文提出,在国家和地方现有信息平台基础上,整合形成“横向到边、纵向到底”的工程建设项目审批管理系统,为实现“审批时间压减一半以上,由目前平均200多个工作日压减至120个工作日”创造技术条件。

 

 

 

 
 
 
 

强化监督管理,坚持“正反结合”

 
 

“放管服”改革要求简政放权、放管结合、优化服务,33号文在“减审批”、“优服务”的同时,提出“强监管”的要求,通过事中事后“正面监管”和违规行为“反面惩治”相结合的方式,建立与工程建设项目审批制度改革相适应的监管体系。

 

首先,在“正面监管”方面,推行以下制度:

(1)“双随机、一公开”制度。该制度是《国务院办公厅关于推广随机抽查规范事中事后监管的通知》(国办发〔2015〕58号)率先提出的,其要求:①监管部门制定并公布随机抽查事项清单;②通过随机抽取检查对象、随机选派执法检查人员的“双随机”机制,严格限制监管部门自由裁量权;③根据当地经济社会发展和监管领域实际情况,合理确定随机抽查的比例和频次;④加强抽查结果运用,抽查情况及查处结果及时向社会公开。

 

(2)告知承诺制。该制度在上海、北京等地方的监管实践中已有运用,[16]33号文明确规定,对通过事中事后监管能够纠正不符合审批条件的行为且不会产生严重后果的审批事项,实行告知承诺制,其要求:①审批部门制定并公布实行告知承诺制的审批事项清单及具体要求;②申请人按照要求作出书面承诺的,审批部门可以直接作出审批决定;③审批部门在规定时间内对申请人履行承诺的情况进行检查;④申请人未履行承诺的,撤销行政审批决定并追究申请人的相应责任。

 

(3)服务承诺制。该制度针对中介和市政公用服务,其要求:①相关服务单位应明确服务标准和办事流程;②规范服务收费;③依托工程建设项目审批管理系统,建立中介服务网上交易平台,对中介服务行为实施全过程监管。

 

其次,在“反面惩治”方面,除了严肃查处违法违规行为外,推行黑名单制度

该制度在我国信用体系建设方面已初见成效,33号文要求,通过工程建设项目审批信用信息平台,将企业和从业人员违法违规、不履行承诺的不良行为向社会公开,构建“一处失信、处处受限”的联合惩戒机制。

 

33号文强调通过“正反结合”、“惩管并举”的方式,维护建设项目的交易秩序和安全,但相关制度目前只是原则性规定,还需要相关主管部门结合监管实践进一步细化和完善。

 
 

可见,33号文关于建设项目审批制的改革力度空前,考虑到各地区的差异情况,目前在北京市、天津市、上海市、重庆市、沈阳市、大连市、南京市、厦门市、武汉市、广州市、深圳市、成都市、贵阳市、渭南市、延安市和浙江省16个省市开展试点,拟通过2018年的试点和2019年的推广,实现在2020年基本建成全国统一的工程建设项目审批和管理体系之目标。根据33号文的要求,试点地区应于2018年6月15日前将实施方案报送住房和城乡建设部。大家将持续关注33号文在试点地区的落实情况,期待建设项目审批制改革的制度红利不断推广,助力建筑业发展开启新篇章!

 

 

注:

[1] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》(法释〔2014〕14号)第二十一条规定,“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”实践中,司法机关对适用备案合同的前提、实质性内容的判断标准、结算工程款的具体范围等,在理解和认定上存在很大差异,“黑白合同”的效力和适用规则具有很大的不确定性。

 

[2] 《招标投标法实施条例》第十五条规定,“编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件,应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。”除了发改部门等制定的示范文本外,实践中,地方政府可能会要求使用地方或行业主管部门制定的招标文件示范文本。

 

[3] 《招标投标法实施条例》第五十七条规定,“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

 

[4] 见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》(法释〔2014〕14号)第二十一条。

 

[5] 见《重庆市建设委员会关于非国有资金投资建设工程施工承发包监督管理有关事项的通知》(渝建发〔2007〕159号)。

 

[6] 见《河南省住房和城乡建设厅关于改革非国有资金投资工程建设项目发包方式的通知》(豫建〔2014〕102号)。

 

[7] 见《安徽省住房和城乡建设厅关于改革非国有资金投资房屋建筑和市政基础设施工程项目发包方式的通知》(建市〔2014〕195号)、《安徽省住房和城乡建设厅、安徽省发展和改革委员会关于印发<安徽省非国有资金投资房屋建筑和市政基础设施工程招标投标改革工作方案>的通知》(建市〔2017〕271号)。

 

[8] 见《河北省住房和城乡建设厅关于做好非国有资金投资建筑工程项目监管工作的通知》(冀建市〔2014〕33号)、《河北省住房和城乡建设厅关于非国有资金投资建筑工程直接发包项目合同备案有关工作的通知》(冀建市〔2014〕36号)。

 

[9] 见《江苏省住房和城乡建设厅关于明确非国有资金投资工程发包方式等有关问题的通知》(苏建招〔2015〕29号)。

 

[10] 见《甘肃省住房和城乡建设厅关于进一步明确非国有资金投资工程建设项目发包方式的通知》(甘建建〔2015〕89号)。

 

[11] 见《山西省住房和城乡建设厅关于做好非国有资金投资房屋建筑和市政基础设施工程项目监管工作的通知》(晋建市字〔2015〕140号)。

 

[12] 见《辽宁省人民政府关于取消非国有资金投资项目招标限制的批复》(辽政〔2015〕122号)。

 

[13] 见《湖北省住房和城乡建设厅关于推进非国有资金投资房屋建筑和市政工程项目监督方式改革的通知》(鄂建文〔2016〕77号)。

 

[14] 见《上海市人民政府办公厅关于印发<进一步深化本市社会投资项目审批改革实施办法>的通知》(沪府办发〔2018〕4号)、《上海市住房和城乡建设管理委员会关于进一步改善和优化本市施工许可办理环节营商环境的通知》(沪建建管〔2018〕155号)

 

[15] 见《北京市规划和国土资源管理委员会、北京市发展和改革委员会、京市住房和城乡建设委员会、北京市政府审改办、北京市政务网络管理中心、北京市水务局、北京市园林绿化局、北京市民防局、北京市公安局消防局关于进一步优化营商环境深化建设项目行政审批流程改革的意见》(市规划国土发〔2018〕69号)。

 

[16见《国务院关于上海市开展“证照分离”改革试点总体方案的批复》(国函〔2015〕222号)、《国务院关于北京市开展公共服务类建设项目投资审批改革试点的批复》(国函〔2016〕83号)。

 

 
 
 
 

 

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