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中美贸易战 | 中国企业如何应对 编辑:邹明春王婧王诗霓 2018-04-17

 

 

美国贸易代表办公室于2018年3月22日公布其针对中国的 “301调查”结果(Findings of the Investigation into China’s Acts, Policies, and Practices related to Technology Transfer, Intellectual Property, and Innovation under Section 301 of the Act of 1974)。美国总统随即签署备忘录,宣布将对从中国进口的部分商品大规模征收高额关税、对中国企业投资美国设限并在世贸组织采取针对中国的行动等。中国政府随即对此作出回应,宣布将对从美进口的部分产品加征关税,同时也将在世贸组织采取行动等。之后,两国政府就如何解决贸易摩擦与贸易平衡问题一直口角不断。一时间,有关中美贸易战的舆论沸沸扬扬。尽管不排除两国政府通过协商谈判方式解决相关问题的可能性,但在两国贸易冲突几成定局的情形下,除两国贸易关系及利益都将受损外,首当其冲直接受到影响的当属两国从事国际贸易与投资的企业。对于与美国企业开展进出口业务的中国企业而言,如何应对中美贸易战而带来的问题是他们必然面临并亟需解决的问题。

 

本文拟从实务角度解析与美国企业开展贸易业务的中国企业应采取什么样的措施以减少或避免因两国贸易摩擦而产生的不利影响。

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确定相关进出口商品是否属于两国政府将加税或采取措施的产品范围

 

1) 比照两国政府已确定的将加税及采取措施的相关产业领域及产品目录

截至目前,两国政府已分别公布将在某些产业领域或针对某些具体产品采取加税措施或其他措施,相关中国企业应比照这些已明确的产业领域及产品,确认正在与美国企业开展贸易的商品是否属于其中的范围。

 

2) 密切关注两国政府将继续采取措施的其他产业领域及产品目录

除已公布的产业领域及相关产品外,两国政府均声称将视情形对其他领域或相关产品采取措施。因此,中国企业还应继续关注两国政府随后可能发布的将采取加税措施的其他产品目录,以跟进确定自己的相关贸易产品是否位列其中。

 

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系统评估加税措施及其他措施对企业业务及市场的影响

 

在企业确定自己的贸易产品属于两国政府采取加税或其他措施所针对产品的前提下,企业应系统评估相关加税措施或其他措施将对企业就相关产品的研发、采购、生产与制造、销售及售后等全价值业务链可能产生的影响,具体可从以下几个方面进行评估:

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1) 对已与美国企业签署合同履行的影响

显然,两国政府采取的加税措施及相关措施将直接影响相关中美企业双方已签署合同的履行。为此,对于该些合同,应首先评估相关措施对该些合同将产生什么影响、多大影响以及是否或能否继续履行等问题。详见下文。

 

2) 对已与上游供应商签署合同履行的影响

对于中国出口商而言,其出口美国商品的原材料或零部件大部分来自于其供应商,其相关技术或常识产权也可能来自于其服务提供商或第三方,中国企业为此不可避免地与其上游供应商签署了合同或协议。美国政府的加税及相关措施将间接影响到该些合同。为此,中国企业也应评估美国政府加税或相关措施将对该些合同产生的影响以及有无必要继续履行、多大程度能够继续履行等问题。

 

3) 对已与下游客户签署合同履行的影响

对于中国进口商而言,在大部分情形下,其从美国进口的商品可能不是自用,而是销售或提供给其下游生产商、销售商或终端客户销售。同样,中国政府的加税及相关措施也将影响到该些合同。该些合同也需要进行评估。

 

4) 对相关市场的影响

对于中国出口商而言,美国政府的加税及相关措施对中国出口商在美国市场的份额将产生影响。对于中国进口商而言,中国政府的加税及相关措施将对其在国内市场份额产生影响。

 

为此,中国企业应评估加税及相关措施对相关市场的负面影响、影响的程度以及是否足以导致相关市场的丧失。

 

5) 对企业相关战略的影响

如果两国政府的加税及相关措施将对企业在全价值链产生负面影响,或足以导致其在国内市场或国外市场份额的大幅减少甚或丧失,企业则有可能需要检讨其战略,并在战略上作出适当调整或改变,诸如是否采取变通措施维护相关市场,或放弃相关市场,或开拓新的第三国市场。

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全面深入分析合同继续履行的可行性,确定合同继续履行的路径

 

基于上述整体评估,中国企业应确定是否需要、或是否能够继续履行已与美国企业签署的相关贸易合同。

 

一般而言,在双方签订合同时,双方应没有预料到两国政府将采取加税及相关措施,或虽有预料但不确定该事项一定会发生或何时发生或加税幅度等等。总体上讲,双方在合同签署当时不希翼发生该等事项。为此,正常情形下,双方应当是希翼继续履行该些合同以实现当初合同签署的目的,或是希翼尽量减少或排除该事项对合同履行的影响以便继续履行。

 

为继续履行之目的,中国企业应重点分析相关贸易合同中的下列条款:

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1) 法律变化条款

如果双方将政府政策的变化(诸如税收政策变化)列入法律变化条款,通常情形下,双方会约定法律变化并不必然导致合同终止或解除,相反会约定双方将尽合理的努力进行协商,根据变化的法律对相关条款进行调整以实现合同目的,或者说争取在新法的框架下排除相关不利影响而继续履行合同。

 

2) 税费承担条款

尽管两国法律都对进出口关税的承担作出了明确规定,而且双方也完全有可能在贸易合同中对相关税费的承担,包括关税的承担,也进行了明确约定,但无论税费由谁承担,这些加税政策的出台将毫无疑问地加重双方或一方的负担,或改变了双方签署合同时设定的对价。由此,合同一方完全有可能提出修改原合同,以平衡因税收政策的调整而导致的税费增加或利益不平衡等问题。

 

3)合同变更条款

通常情形下,合同一般会原则性规定合同变更应经双方一致书面同意。但很多合同也会约定合同应予变更的条件或情形。

 

在出口贸易合同中,如果能够按照原合同而不是修改后的合同继续履行,显然于中方最为有利。在进口贸易合同中,则可能相反。但考虑到按原合同履行的可能性几乎为零,为此,如果中国企业希翼继续履行的,不仅应研究继续履行的条款,还应特别关注合同应予修改的情形,并对合同变更的难度应有所准备,还应对合同变更无法达成一致可能产生的不利后果进行充分预估。

 

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评估合同解除的后果及合同解除的路径

 

?但是,两国政府相关政策的出台也完全可能使得双方或一方无法继续履行合同、或无法就合同的变更达成一致。在该情形下,相关合同将面临解除的问题,除上述的合同变更、法律变化条款外,下列条款也与合同的解除密切相关:

 

1)不可抗力条款

在很多情形下,合同双方也会将法律的变化列入不可抗力条款。如果列入不可抗力条款,若相关政策的变化在一定期间内没有回归到双方可能接受的程度,则任何一方应有权解除合同。

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2)合同解除条款

通常情形下,合同会具体列明其应予解除的情形。除此之外,合同约定的适用法律也会规定合同应予解除的法定情形。为此,当发生合同约定的或法律规定的合同解除情形时,任何一方均有权提出解除合同。

 

3) 责任承担条款

相关合同及相关适用法律除约定或规定解除合同的具体情形外,一般还会对合同解除后的法律后果或责任承担问题进行约定或规定。为此,无论是中方提出解除合同还是美方提出解除合同,均需考虑由此可能导致的法律后果。

 

4) 适用法律条款

毫无疑问,在确定合同解除后的各方责任时,如果双方发生争议,除合同的相关约定非常重要外,适用法律将极大影响双方的责任承担问题。为此,企业应对适用法律条款及适用法律规定的相关法律后果进行预判。

 

5) 争议解决条款

如果双方因合同无法继续履行或解除后的法律责任无法达成一致而必须通过诉讼或仲裁解决的,合同有关仲裁机构及管辖法院的约定十分重要。相关仲裁机构或管辖法院对类似案件的一般实践或倾向性做法也将极大影响相关各方的利益。

 

此外,除合同约定的争议解决方式外,中国企业也可以考虑其他方式,诸如第三方调解的可行性等。

 

当然,相关争议的解决也可以通过政府间达成的协议而化解、或通过相关行政措施或手段而予以化解。

 

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评估、确定与第三方合同的继续履行或解除问题

 

除上述直接与美国企业之间的贸易合同外,对于中国企业为履行与美国企业贸易合同之目的而与第三方企业签署的有关上下游供应商、客户之间的相关合同,中国企业也面临是否继续履行或解除的问题。就这些问题,可以按照上述方法,对合同的相关条款进行相应分析,并作出相应决定。

 

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通过第三国生产或贸易的可行性

 

对于中国出口商而言,在原出口合同无法继续,而中国企业又必须出口美国市场的情况下,中国企业可能需要考虑能否在第三国,尤其是与美国有关税协定或贸易协定的国家,进行相关产品的生产并出口美国市场。至于中国企业能否将相关产品出口第三国再转出口至美国市场,则需要具体问题具体分析,诸如该方式可能会受原产地原则的限制,而无法达到目标。

 

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在美国直接生产相关商品的可行性

 

?显然,中国企业直接在美国生产相关产品并进行销售(这也应是本次贸易摩擦美国希翼达到的目的之一),应不受美国关税措施的约束。但该方法直接涉及在美国投资问题,一方面,本次美国拟采取的相关措施也有关于中国企业投资美国的限制性规定;另一方面,投资美国也涉及中国的境外投资管理规定以及美国有关外国投资的规定。本次对此不予展开。

 

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拓展第三国市场问题

 

对于中国出口商而言,在相关合同无法继续履行,也无法通过有效的合法路径出口美国市场的,中国出口商可能需要面临放弃或暂时放弃美国市场而需要开辟第三国市场或增加第三国市场份额的问题。

 

9

开发替代产品或其他产品问题

 

如果上述方式均无法解决问题,中国企业可能需要考虑研发替代产品或新产品,这将涉及企业的业务或产品转型以及企业战略调整方面的问题,本文也不予叙述。

 

综上,在中美贸易摩擦不断并逐渐升级的大环境下,相关中国企业将不得不对相关产品的全价值业务链进行评估,并对相关产品全部上下游业务的具体合同进行分析;在综合评估与具体分析的基础上,采取适当措施以维护相关市场;在必要时,可能需要从战略上进行调整以适应不断变化的政治环境与市场环境。

 

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END

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