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反倾销调查复审程序 编辑:蒲凌尘 2009-09-15

随着反倾销措施的实施,反倾销调查在一特定时间段上相对结束,但实施措施的方式、效用、监控并没有因此而结束。由于市场在变化、企业的销售方式和组织机构在更改、销售的产品和原材料等都会因市场的供需发生改变,所以在征税后,出口企业的原倾销幅度可能进一步加大,也可能缩小,或不具倾销的行为,或原起诉方生产的涉案产品停产,损害不存在等各种情势的发生。

实施中的反倾销措施可能发生两种截然不同的结果:1,预期中的反倾销措施效用没有达到;2,措施的使用超过了限度。根据《反倾销协议》第11.1条规定(反倾销措施)“只应并在必要的程度上消除造成损害的倾销”(only as long as and to the extent necessary to counteract dumping which is causing injury),as long as指的是实施反倾销税的目的在于消除造成损害的倾销,不构成倾销或损害,反倾销税应该终止。该条款的并列句to the extent necessary包括了两层含义,即措施不能超限度,不能以消除造成损害的倾销为目的扩大反倾销措施的实施,应在合理范畴内确保实现反倾销措施所应达到的预期目的。

所有涉及反倾销调查的复审程序,其关键的法律使用和各条款的理解都围绕着as long as and to the extent necessary to counteract dumping which is causing injury这一条款内容,从这一条款再引伸了review the need for the continued imposition of the duty,即审核(复审)持续征税的需要。

因此,《乌拉圭回合》达成的《反倾销协议》第11条规定了反倾销措施实施的期限、反倾销税和价格承诺等的复审,尤为突出的是对“日落复审”所做出的基本原则是一个突破。为什么说《乌拉圭回合》谈判中所涉及的“日落”条款的制定是一个新的法律程序?因为在当时的谈判过程中各成员国提出了许多建议,由于观点的不同,使得当时的谈判几乎处在“成或败”的微妙点上,多数成员国的代表认为反倾销措施应该限定时效,即在五年后予以终止,除非通过五年后的复审做出是否撤销或维持的决定。  引入该条款的主要目的是针对美国的做法,因美国国内法没有象欧共体法律那样明确规定“日落”这一条款。在谈判“日落条款”的同时,美国和欧盟却又希翼能纳入解决“反规避”的调查程序,但是其它成员国没有接受美国和欧盟的建议,只对“日落条款”达成了共识。

虽然《反倾销协议》最后制定了“日落复审”的条款,但在什么样的“条件”下实施五年后的复审定义和操作细则问题上,以及对“可能性”的认定等程序问题上各国谈判代表各抒己见,难以统一;而对“反规避”条款引入的争论更加不统一,原因在于它不仅涉及出口商在实施反倾销措施的进口国加工组装产品,或在第三国的简单组装,而且涉及了征税是对“零部件”还是成品以及零部件的构成比例计算问题,由此而引发出比较棘手的问题之一,如“产品原产地”的确立规则,各成员国难以协调达成基本原则。 

《反倾销协议》的最终文本没有将“反规避”的条款纳入其内,也就是说“反规避”条款没有以法律的形式如同“日落条款”那样明确列入在《反倾销协议》中。尽管如此,欧委会对中国出口的已经受到了反倾销措施的产品还是启用了多起“反规避”调查程序,譬如对中国的氧化锌、草甘磷、钢丝绳、香豆素、打火机等,从严格的法律角度分析与《反倾销协议》的原则有距离,这也是当时《乌拉圭回合》谈判就该问题未达成共识而留下的有待解决的法律问题。  

复审程序是原审反倾销程序中的继续调查,内容和结果因不同性质的复审调查而不同。《反倾销协议》11.2条,11.3条,11.5条,明确了复审的性质、起因和目的。欧共体反倾销法规涉及的各类复审不仅包括这一条款,而且在第11.2条内容涉及的复审(the need for the continued imposition of the duty)“继续征税的需要”的基础上相应规定了“反吸取”,“新出口商”、“反规避”等调查程序。与“期间复审”和“日落复审”的调查性质相比较,这些延伸出的复审之间的差异非常大,而“新出口商”的程序、“反吸取”、“反规避”的调查又各具不同的特点。

除“新出口商”、“反吸取”、“期间复审”和“日落复审”以外,“反规避”调查的特殊性在于超出了原涉案国的范围,可能涉及进口国也可能涉及非原审案涉及的第三国以及对产品的本身做出的调整,这些防范措施运用的目的在于消除规避实施的反倾销税做法。正是因为这些原因才引发了世贸成员国的争议,譬如如何判断“原产地”问题,如何规定加工产品的增值问题,如何就“规避”的产品实施“延伸”征税的问题;征税针对的是成品还是部件,等等。“反规避”所要解决的问题不单纯是一个如何解决反倾销税延伸到另一个国家的出口相同产品,而是一个比较复杂,涉及到其它相关的世贸法律问题。

复审程序在很大的程度上与实施一个原审调查基本一样,法律程序根据申请人的不同(起诉方或出口商)规定了相应的立案条件和标准。对起诉方而言,利用复审程序可以进一步更加有力地打击已经实施反倾销措施的进口产品,而对于出口商来讲,合法利用复审程序可以获得重新返回“失去”的市场机会,或减少原案调查的倾销幅度,进一步巩固占据的市场份额,达到削弱竞争对手的目的。

因此,复审程序的重要性和意义对进口国和出口商来讲都是一个运用合法程序达到“进一步制限”或“反制限”的目的。  但是,中国企业在使用复审程序途径上太匮乏,常常采取转移或回避的策略,而不是在合法的程序下寻求新的技术上突破口,在程序上越走越被动,市场越走越小。实际上,所有不同性质的复审都是围绕着“反倾销措施”的本身和实施措施后的实行情况而展开的。

《反倾销协议》中复审的法律条款不像原审调查程序那样条文复杂繁多,法律和技术用语和概念也不像原审调查程序显得那么陌生或深奥。世贸成员国在实行理解复审法律条款时有很多的不成文做法,单从条文看,似乎与世贸《反倾销协议》的规定一致,但在具体程序中却又有某些“违规”做法,譬如,复审程序中要求提请人的出口量具有代表性,如何对待企业的归零和复审等法律问题在世贸争端解决程序中将《反倾销协议》中的复审条款作了法律和技术上的澄清说明。

第一节 “期间复审”
欧共体反倾销法规规定 ,“期间复审”(interim review,也有称之为“临时复审”、“期中复审”、“中期复审”)指的是在反倾销措施实行过程中,各有关当事方就措施继续实施的必要性和措施的效力所提出的复审请求,是反倾销调查程序中的一个特定具体调查程序。其特定性表现在可以是调查当局发起,或某一出口商、进口商、或原起诉方提起请求,调查内容往往非常具体,不一定同时涉及倾销、损害、因果关系,在形式和涉及的面上虽然比较广,但是调查的指向却很具体,可以只涉及措施的方式、或倾销或损害,也可以只对某一涉案国或根据企业的申请进行复审,也包括措施实施过程中,企业提出的退出价格承诺或提议价格承诺等。
在“进一步制限”和“反制限”的抗争上,原起诉方和出口商都在运用法律给予的合法程序达到完全不同的目的,操作程序在某种程度上要复杂于原审调查。中国出口企业近年来遭遇到的“反规避”和“反吸取”调查案数量的增加说明了欧共体产业与中国出口产业的对立程度在逐步升级,也说明了欧共体产业在运用法律程序上力图限制中国企业扩大出口的能量。

1.1 条件、资格与法律程序
欧共体反倾销法规规定期间复审的条件分两种:1,如果调查当局发起该程序,在时间上不受限制 ;2,如果任何涉案当事方提起复审请求,应该在合理的时间内提出(provided that a reasonable period of time has elapsed since the imposition of the definitive anti-dumping duty)。《反倾销协议》没有具体规定“合理时间”是多少,欧共体反倾销法规明确规定措施实施一年后涉案当事方可以提起复审请求。

这一限定条件的主要目的是考虑到涉案企业很有可能在原审调查程序中不进入程序进行合作,以观调查结果的发展:无措施结案,不应诉的企业同时获益;有措施结案,马上进入复审程序争取有利的结果。  这样无疑导致参加原审调查应诉企业的不公平待遇,因此,欧共体的法律限定自实施反倾销措施之日起,涉案当事方不得在一年之内提起期间复审的请求。以价格承诺方式结案提起的复审时限,按照整个调查程序正式结案后之日起计算一年。
期间复审通常可以分为:部分复审(partial interim review)、全面复审(full interim review)、以及欧委会根据特殊情势自身发起的涉及不同方面的复审。部分复审程序不影响原措施实施的五年效期;全面复审(涉及倾销和损害)需要从期间复审结案之日起重新计算措施的五年实施有效期。  根据《反倾销协议》的规定,期间复审由产业、进口商或出口商提起的,必须同时提供可供立案的信息数据,可以就倾销幅度的变化,损害裁定的变化进行专项复审。

如果期间复审是在措施实施的五年期末发起,即接近“日落复审”时间段进行的,调查内容应同时涉及关于“日落复审”的法律规定程序。

对于出口商来讲,以损害幅度变化为根据提起的复审请求相对困难些,因为欧共体法律要求提供具有“说服力的事实证据”,所以,出口商的期间复审通常集中在倾销幅度的变化上。在涉及关联进口商时,理论上该问题比较好证明进口产品的销售价格是否已经使得欧共体产业的价格因反倾销税成本的增加而有所提高,但在实际操作程序中却相当复杂,因为这里涉及到如何确立计算反倾销税的问题。

期间复审涉及的内容比较多,也比较灵活,对那些调查结果因欧委会在调查过程中不符合欧共体有关的法律规定的反倾销调查案,违反世贸相关法律的规定调查案,欧共体法院判定欧共体机构违反某些法律程序规定的调查案都可以是复审的范畴。那些被明确判定违反法律的措施应予以取消,欧委会根据具体法院做出的判定结果或争端解决机构专家组的报告裁定对原措施涉及的“争议”程序问题进行复审,重新调查修正原审案错误的裁定。  


还有些复审是由出口商根据世贸争端解决机构专家组的裁定报告提起的,欧委会通过期间复审的方式进行重新调查,以便更正原审程序上的错误。  产品定义和范围的期间复审主要涉及修正实施最终反倾销措施的法规中的产品定义问题,譬如电子产品,技术性能不断更新,在原审调查程序中排除的某些专业性的器材,在实施措施过程中,出口商进一步发展新功能、新产品,需要增加排除产品的清单,欧委会也将重新启动程序复查新产品是否符合排除措施以外的标准和规定。  
根据法律规定,复审调查的时限通常为一年,不得超出15个月的时限 ,程序与原审调查一样,但没有初裁和终裁两个阶段(注:原审调查程序有时也不必履行“初裁”和“终裁”的两个阶段)。调查当局在结束调查并形成意见后,将书面意见披露给有关涉案方评议裁定和调查的结果。根据欧盟2004年3月13日发布的修改反倾销法规通告,期间复审的调查应在12个月内,最长不得超过15个月内结束调查,该规定从复审的特性上(与原审调查程序一样)在时限上做了修改,该时限与《反倾销协议》的第11.4款稍有差异:

“…… Any such review shall be carried out expeditiously and shall normally be concluded within 12 months of the date of initiation of the review.”任何复审应快速实施,通常应在复审程序立案之日起12个月内结束。(编辑加重)

虽然这一条款的含义指的是复审应该快捷,但是12个月的时限是“通常”情况(normally),不能说明为强制性时限,只是当进口国的调查当局实施复审调查程序超出12个月的时候,应该对此做出相应的合理说明。欧盟新修改的法规规定了不得超过15个月,即可以在正常情况下的12个月内结案,也可以在15个月内结案,等于将12个月的时限延长,但是限定了15 个月为最高时限。

由原起诉方发起的复审调查仍需要满足产业的代表性规定,但在使用语言上,欧委会不采用“欧共体产业”而是“欧共体生产商”,其目的是为了区分在实施措施以后,原产业的某些生产商可能发生变化,转产、停业或新的生产商出现,但是,代表性的标准不应受到产业变化的影响。譬如在对原产于美国的氨基乙醇产品实施的期间复审和“日落复审”调查程序中,欧委会使用的是生产商:

“The request was lodged on 30 October 1998 by the Conseil europeen des federations de l’industrie chimique (CEFIC) on behalf of Community producers whose collective output constituted a major proportion of the total Community production of ethanolamines”

在对原产于印度进口的塑料编织袋产品实施的期间复审调查程序中,欧委会同样表明了提起复审请求的欧共体生产商代表了大多数的欧共体该产业生产的产品产量,在本案中占了65%。提起复审请求的时候,内容和指向应非常明确,“限定复审在涉案产品的倾销方面”(limited to the aspects of dumping for the product concerned),而不能含糊。

复审指向明确,调查的方式和内容也就明确,计算措施实施的期限也就不会产生混淆,譬如,“该复审不影响根据欧共体反倾销法规第11.2条款规定的第1950/97号法规(即原审调查)实施的(五年)终止效期。” (The review carried out does not affect the date on which Regulation (EC) No 1950/97 will expire pursuant to Article 11(2) of the basic Regulation),即计算反倾销措施的五年期限仍按照原审裁定的日期计算,从而明确了该复审不属于全面复审;如果复审同时涉及了倾销和损害,反倾销措施的五年实施期限应从复审裁定之日起重新计算五年。

1.2 复审的法律和技术要点
由于期间复审的特点,原起诉方和出口商都可能利用该程序达到各自不同的目的,因此,在实施期间复审调查程序时,欧委会要求原起诉方必须能够提供有关倾销进一步加大,或原审调查所确立的损害程度进一步扩大等证明;对出口商提起的请求必须能够证明倾销减低或消除,损害不具备的证据。一般而言,出口商在倾销方面要求复审的频率要高于对损害的复审,在提交复审请求时,出口商必须以书面的方式提供正常值或出口价格的变化,即证明在反倾销措施实施以后的“情势变迁”。

欧共体反倾销法规没有明确规定在原审调查程序中未合作的企业是否有资格进入复审程序。从规定的“一年时限”角度分析,未合作的出口商可以进入复审程序;从证明“情势变迁”角度分析,未合作的企业处在一个比较困难的境地,即如何证明其出口价格变化或正常值变化了,因为该企业在原审调查程序中根本就没有合作。

在过去的复审操作中,欧委会对出口商在出口数量上要求的比较严格,即复审的提出必需有“代表性”的出口数量,否则欧委会将不接受该复审请求。这种要求出口企业必须达到出口量具有“代表性”的做法在世贸争端解决机制的《墨西哥牛肉-大米》裁定中被专家组认定为违反世贸法律《反倾销协议》,上诉机构确认了专家组的认定。
这一裁定限定了“复审”所应满足的两个必备条件,调查当局不应在规定的条款中额外实施限定复审的条件,即“出口代表性”。墨西哥认为《反倾销协议》中的第11条2款也没有对这种额外的条件不允许,上诉机构不同意墨西哥对该法条所做出的说明和理解,非常简洁地指明“对提请人复审的权利施加额外的条件与该条款的规定是不相符的。”

欧共体反倾销法规中没有明确“出口代表性”作为复审的一个额外条件,但在实际操作上却按照这一做法要求提请人符合这一非书面的规定,而且将数量和价格的代表性从两个方面考虑,即出口商提起期间复审的日期和交易量的比例,该比例的确定应该根据出口商的整个出口业务来确定,而不仅仅局限在向欧共体市场出口的少量货物。这种做法的本身也是不符合法律要求的。

因此,复审的前提条件只有在措施实施一定的期限时候提供“积极的资料信息”以证明复审的需要。在欧共体反倾销法规中将这些信息资料规定为“情势变迁”,意旨倾销和损害的变化。欧委会在处理出口商提起期间复审请求的时候一般通过两条途径来判断复审是否有必要:

1, “情势变迁”的证明:出口价格的提高,或正常值的减低,其数据和发展趋势和变化必须具有代表性。
2, “情势变迁”的持续性。

“持续性”是出口商进入期间复审的技术要件,在时间上调查当局控制了提请人提供的信息资料应具有“持续性”,这是一个很独特的条件。不具持续性的“情势变迁”将不能满足期间复审程序的立案要求。在对原产于美国的氨基乙醇产品实施的期间和“日落”兼并复审程序中,欧委会裁定美国出口商的价格变化具备了“持续性”:

“The Commission examined whether the changes in dumping margins were likely to prove lasting. It was found that the lower dumping margins were largely due to increased export prices, which have applied for at least two years. For this reason, and as the export quantities involved were viewed as representative, the Commission concludes that the findings represent a lasting change in the circumstances of these imports from the USA. No evidence was submitted which contradicted these findings.”-(欧委会审核了倾销幅度的变化是否能够证明持续性。〔调查〕发现降低了的倾销幅度主要是出口价格的提升,并且实施了至少两年。依此理由,由于出口交易量也被认为具有代表性,欧委会认定对原产于美国的产品进口的调查呈现持续性变化。没有与该裁定相反的证据提交到欧委会)

虽然《反倾销协议》的第11条并没有详细具体规定期间复审的技术要件的构成(仅规定了法律原则),但是从欧委会的实际操作中可以看出,假如某一企业在被征收反倾销税后的两年当中并没有实际出口,只是在提交期间复审之前的一段时间内出口了相对原审调查期出口数量极小的比例货物,而且价格要比出口到其他市场高许多,这样的出口安排在过去的调查程序是难以进入期间复审的。那么如何定义情势变迁的“持续性”呢?这种“持续性”的证明是否也构成了法律条款的额外条件?是否提请人必须要证明“持续性”的时间应至少延续6个月?法律条款中没有这样详细制定复审的条件,很多世贸成员国是在理解这些条款的基础上形成的各自做法和相应的程序,欧委会将如何实行复审调查只能在具体的调查案中得到答案。

期间复审中涉及到的“情势变迁”要素很多,必须根据出口企业的特定情势、出口交易的方式、内销的变化等证明“持续性”的情势变迁。在对原产于波兰进口的脲素和硝酸铵产品实施的期间复审调查程序中,欧委会调查发现波兰的出口发生了变化,内销数量明显增长、出口其他市场的数量也在增长,这一变化使得波兰出口商的成本结构和利润率发生变化,倾销不再会发生在欧共体市场。  

在证明情势变迁的“持续性”时,出口商的论证必须合理,具有说服力,如果内销市场销售量的增长是暂时的,或产品的国际市场销路非常有限,那么完全按照上面提到的波兰出口商所依据的理由很难达到“持续性”的标准。
期间复审程序中的调查期数量和价格的确立比较难掌握,有的企业虽然出口到欧共体市场,但货物并没有实际清关而是转口了,无法计算实付出口价格。在大彩电一案中,欧委会在裁定中明确指出,厦华企业在程序的开始时申请了市场经济待遇,欧委会没有接受;后经调查发现出口的彩电实际没有在欧共体清关,欧委会认为没有出口彩电的数据,对厦华做单独计算税率是无意义的。  

同样的情况,在对原产于白俄罗斯进口的化纤产品实施的复审调查程序中,欧委会发现唯一一家白俄罗斯合作的企业出口数量实际被转卖到美国市场,欧委会认为该企业在填写反倾销调查表时是“真诚的”,并不知道出口的实际情况(转卖)。其实这和确立厦华企业的出口价格一样,没有出口数据,但是欧委会采用了那些被认定为出口到欧共体市场的价格作为计算的基础:

“It was therefore decided to use the prices of the product allegedly exported to the Community during the interim IP as a basis for determining the export price to the Community, since these prices represent in this case the most of reliable information, and show that the circumstances concerning dumping have changed significantly, as required by Article 11(3) of the basic Regulation.”-(因此,决定采用那些被认为出口到欧共体市场的产品价格作为确立出口价格的基础,因为这些价格在该情况下表明了最具可靠的信息,展示了法规第11.3条所规定的倾销出现了极大得情势变迁)

如果在原审调查程序中应诉企业在期间复审的调查期中根本就没有出口涉案产品,复审程序启动的可能性不是没有,但比较困难,欧委会可以以无法掌握出口价格用以重新计算或审核倾销幅度的变化为理由不接受复审请求。证明有无损害的继续或程度上的减少,对出口商来说也是一件非常棘手的程序问题,这是一个非常庞大、复杂、牵涉技术、经济、财务、市场等多方面因素的调查,所以几乎所有的期间复审集中在倾销方面。近几年欧委会有时将“期间复审”与“日落复审”程序合并同时进行,即原起诉方提起“日落复审”请求时,欧委会也会自身发起期间复审。  

1.3 复审的结果
期间复审主要针对反倾销措施是否达到预期的目的,或反倾销措施是否超过其应有的限度,有无继续征税的需要,因此,调查的结果将会导致对措施的 “修改”、“维持”或“撤销” ,其中,修改措施意味着企业新计算的幅度可能比原措施的幅度要高或低。在一般情况下,原出口商提起的期间复审税率幅度被提拉的情况比较少见,因为进入复审程序的出口商基本上是在有把握降低或取消倾销幅度的基础上进入该程序。即使是以原起诉方提起的复审,或欧委会在“日落复审”程序中兼用期间复审调查程序时,出口商的幅度有可能面临“修改”原措施的结果。
在期间复审调查中,某一涉案国的企业可能得到整个措施撤销的结果,即不再对该国进口的产品实施反倾销征税措施 ,在这种情况下,除非原起诉方重新对该国进口的产品实施新一轮的起诉,否则,原产于该国的产品将不再受任何其它类型的复审调查。

但是问题在于如何处理解决原审调查程序中某一企业的倾销幅度为0%的复审。从反倾销措施的效应和法律的含义来分析,既然实施中的措施将不再适用于0%企业,那么复审程序应该不包括该企业,因为所有的反倾销措施的复审都是围绕着“措施实施的必要性”展开的,那么只有那些仍然受制于措施的企业才可以被审核措施的征收是否有必要,或者是否进行调整。如果一个正在实行的措施对某一企业不构成法律上效力,该企业也对措施不承担任何的法律责任和义务,将该企业受制于以后发起的涉及该国出口产品的后续调查复审程序,这显然和《反倾销协议》第11条款的规定不符。譬如“反吸取”复审,这也是对实行中的措施效应和必要性的复审,一个处在0%幅度的企业怎么能“吸取”价格呢?

同样,在《墨西哥牛肉-大米》案,专家组对0%企业是否必须进入所有日后发起的复审调查程序从两个方面来阐述法律条文的含义:第一,措施的形成是原审调查的结果,0%幅度企业被排除在措施之外,也就等于原审调查形成的措施对该企业不适用。在这个逻辑关系上,专家组引申了复审法律规定;第二,复审程序是对“纳税”和“措施必要性”的复审,它源于原审调查。0%幅度企业既然不受原审措施的制约,也就不存在对其进行任何的“措施必要性”的复审。

但是,欧委会在以往的复审程序中并部这样操作,认为“针对某一企业终止的调查”不等于针对该企业涉案国其他企业的程序终止,因此,该企业应该进入所有日后发起的复审。

第二节 “日落复审”
《乌拉圭回合》达成的《关于实施1994关贸总协定第六条协议》澄清了许多《东京回合》协议中的反倾销技术方面的问题,其中增加并进一步明确了多处涉及倾销调查和损害认定的条款。  关于反倾销保护措施的持续性问题,《反倾销协议》做了重大完善,正式引入了反倾销措施“五年期满”的条款,即大家通常提到的“日落条款”。遗憾的是《反倾销协议》对所有复审条款的制定不明确,例如关于“日落条款”的限定条件,缺乏一套相对应的程序,界定不清。

有一个共同遵守的原则总比没有任何约束性的条款要好的多,各国也会就该程序的实行法律问题引发争议,世贸争端解决机构的专家组做出的裁定会逐步在程序、调查、认定标准等问题上做出进一步有引导意义的说明,细化实行规则和应遵守履行的义务。

《反倾销协议》的11.3条款明确了反倾销措施不得超出5年期限,但是该条款不排除实施措施的成员国对该措施即将“日落”的必要性所进行的再次调查的可能性,法律上称之为“日落复审”或“期终复审”,也就是说,法律上认可的5年“日落”,在同一条款中增加了调查当局或进口国产业的“继续维持措施”的调查或请求的权利。这在某种程度上又“平衡了”五年到期的可能“日落”和“有条件的日落”之间的冲突,但是,如果要维持即将“日落”的措施的话,调查当局必需要严格履行法律程序,这又从另一面限制了“日不落”的可能性。

相比较原审调查的法律程序规定,“日落复审”的调查程序规定过于简单笼统,在实施过程中只有涉及原始调查的第6条条款作为第11.3条款的适用条件,而其它所有涉及原始调查的条款,第11.3条均未说明或引鉴。对于“到期的措施导致倾销和损害的续发或再发的可能性”缺乏象原审调查那么明确的条件和认定标准。这说明了第11.3条款的引入在主要反倾销措施实施的国家和遭受反倾销措施制裁的国家之间有分歧或争议,似乎是一个带有限定条件的妥协条款。即使如此,美国在履行该条款规定的时候,确实启动了几十个反倾销案的“日落复审”程序,其中包括了某些措施的终止。

2.1 倾销与损害的续发与再发的概念
如果某一出口企业在原审调查中裁定的倾销幅度为8%,欧委会最终决定征收相应幅度的反倾销税。假设该企业出口价格不变,出口价格被提拉8%,从反倾销的理论角度,8%的反倾销税应视为消除倾销和由此造成的损害,但是,进入到“日落复审”程序,情况复杂了:8%的倾销幅度是既成事实的幅度(美国和欧共体的做法),如果终止反倾销措施,倾销一定会续发(8%)并进而造成损害,即所谓的消除损害的倾销是由于8%的反倾销税的征收达到的。
在实际认定操作过程中,欧委会比美国商务部只不过是多做了一步倾销幅度数据的再计算,这种计算在“日落复审”程序中的意义不象原审或其它类型的复审,因为即使8%的倾销幅度减低了,调整措施的幅度在“日落复审”程序下是不可能给予下调的,即使幅度减低了,但倾销的事实仍然存在

这种以续发和再发为条件的“日落复审”调查,其特点和性质决定了它不可能完全走原审调查案的程序,只有在方法上与原审调查保持一致。譬如,最小限度的倾销幅度问题,在“期间复审”程序中,该企业或许将排除调查程序以外,但是在“日落复审”程序中,续发的可能性不存在,但再发的可能性是否存在?毕竟“日落条款”的第一句话限定的是“措施终止”,也即预示着整个措施的结束,不具任何可能性的倾销续发或再发。

可以说“日落复审”调查的性质和特点使得调查当局在根据事实审核推断“可能性”问题上有一定程度的灵活性和裁量权,与原审调查案或与“期间复审”相对比,“日落复审”程序审核的问题焦点和条件都比较特殊,是对事实中的倾销行为做评估,对措施终止后的可能性复发做评估,“日落复审”不因幅度的变化而影响对“可能性”的续发或再发的总体评估。

2.2 《反倾销协议》第11.3条款
本条款对实施到期的反倾销措施终止的语词规定是必须性的:“any definitive anti-dumping duty shall be terminated on a date not later than five years……”。应该说,在强制规定反倾销措施的有效期不得超过5年问题上是不折不扣的,也是世贸成员国必须遵守的义务条款。但是,该条款附加了对即将“日落”的措施可以实施“日落复审”的条件, “unless the authorities determine, in a review……”,即措施达到五年的期限必须终止,“除非”经过复审调查和裁定,终止(反倾销)税将可能导致倾销和损害的续发或再发,措施将不能“日落”,或有证据证明倾销和损害没有续发或再发的可能,措施将“日落”。

这里有几个关键词需要注意:“税”在此实际指的就是体现反倾销措施的一个方式,因为反倾销措施通常以征收关税的方式实施;“可能导致”指的是调查当局不能随意臆测推断,因为 “likely”一词的同义词是 “possibility”,必须具有合理的事实依据做出“可能导致”的续发和再发的判断。在11.3条款这段话里,最关键的词语是 “continuation or recurrence of dumping and injury”,注意倾销、损害之间的关联词是“和”(and),而“续发”,“再发”的关联词却用是“或”(or)。

“续发”或“再发”是指措施终止后倾销和损害的续发或再发;“可能导致”指的是正在生效实行的反倾销措施税的“终止”是否导致倾销和损害续发或再发的“可能性”。从这个角度理解,第11.3条款同时适用《反倾销协议》的第6款是有道理的,因为,“日落复审”是要调查一个因已经或正在发生的倾销和损害所实施的“措施终止问题”。因此,“日落复审”的关键在于对“续发”或“再发”以及对existing measure/duty 正在实施但即将终止的措施做出取消的后果评估,它的结果不改变税率――要么维持,要么取消,没有中间选择余地,就是因为倾销和损害的 “continuation”继续一词的含义有延续的意思。在认识“续发”(continuation)和“再发”(recurrence)的法律词语上,应该结合“只有在必要的程度上抵消造成损害的倾销,反倾销措施应维持其有效性”的规定理解“日落复审”的条款会比较全面也比较深刻。

与原审调查的不同在于,原审调查的启动受到法律程序的严格制约,其目的在于防止任何国家随意动用反倾销调查程序,从“指控证据的表面确凿”到可能性的“倾销事实的构成”,进口国产业极有可能从无根据的指控利用反倾销调查程序促成本不具备的措施实施,如果不加以严格限制并制定详细的程序标准和规定,那么对任何涉案国的出口商打击力度不仅非常强烈,而且容易造成歧视,破坏正常公平贸易的自由发展。所以,《反倾销协议》对原审调查,倾销与损害,因果关系,做出了非常明确得详细规定。

相对“日落复审”,尽管法律上明确规定措施的最长限度为五年,但是,对措施“日落”的可能后果所进行的复审调查是基于对原审调查形成的措施结果终止后的评估,因此,因果关系在判断“可能”的续发或再发是没有必要的,因为“日落”调查针对的是一个既成事实的倾销和损害(必然构成了因果关系),同时,复审调查的是“正在实行的措施”,即已经论证了的因果关系,只要能够证明损害的“续发”、“再发”可能性,结合对倾销的“续发”、“再发”的裁定,措施是否维持或取消是“日落复审”的关键所在。

2.3 “日落复审”维持措施认定标准
“日落复审”的焦点在于倾销和损害的“续发”和“再发”的可能性,调查的方向是先集中在“续发”问题上,如果倾销和损害的“续发”不具备,调查进一步深入到倾销和损害的“再发”问题上,一环扣一环递进。从简单意义上理解,倾销和损害可能由于措施的实施不具“续发”的事实,譬如出口价格因反倾销税被提拉在价格上发生了变化,或复审调查期中没有可供参考的出口价格,倾销幅度无法确立,或出口数量锐减等。但是,无倾销幅度或进口数量减低是否在措施终止后会出现反向发展趋势,即倾销幅度和损害(量)进一步“再发”是复审评估的另一关键点,所以,至于倾销幅度是否变化了,损害是否是“实质性”的不是“日落复审”的最关键的焦点。这种可能性的判断并非局限在某一个数据上,是在一个比较广义的基础上审核评估“反倾销措施”:

“It follows from the above that the purpose of an expiry review, regardless of the level of imports from a given country concerned, is to determine whether the expiry of anti-dumping measures is likely to lead to a continuation or recurrence of dumping and injury. It is not a determination of material injury as referred to in Article 3(2) of the basic Regulation.”(编辑注加重线)根据上述提到的,日落复审的目的,不论涉案国进口数量的水平是多少,是用来确定反倾销措施的终止是否会导致可能性的倾销与损害的继续或再发,不是对法规中第3.2条款规定的实质性损害做审定。

在该案当中,欧委会对“日落复审”中损害“再发”问题做了非常清楚地说明,突出了“续发”和“再发”的含义,在审核损害数据上,调查当局着重的不是单纯量上的变化,而是措施取消后会出现什么样的结果。
中国出口的自行车总量已经减少到“忽略不计”的水平,从损害认定上,如果是原审调查,该进口量不可能造成实质性的损害,欧委会极有可能排除中国产品于反倾销措施之外。然而,“日落复审”的第二步审核的是损害的“再发”可能性,至于是否存在实质性损害不是“日落复审”调查所涉及的问题,欧委会显然关注的是措施的效用和终止措施的后果,并围绕“可能性”分析所有必要的信息数据。

的确,对于出口国产业来讲,要证明倾销和损害的“续发”或“再发”的“不”可能性比较困难,这是“日落复审”的法律性质和特点决定的。反倾销调查程序涉及的层面比较多,理论上原审调查、期间复审、“日落复审”等具有相同处,例如倾销、损害、调查表、听证会,但是,每一特定的复审又具有独立的特性和法律规定,理解各有关的法条和整体法理的认识是掌握复审的基础,否则,将会出现混淆和方向性的错误,导致复审的失利。

“日落复审”的辩护在某种程度上要比其它任何复审程序,包括原审调查还要复杂,调查当局的裁量权也比较灵活,提起复审请求相对容易。正因为如此,《反倾销协议》的11.3条款规定了反倾销措施达到五年期限后,措施应该是“日落”,除非调查当局或进口国产业在“日落”期限之前发起或提出复审的请求。应该说《反倾销协议》第11.3条体现了反倾销措施对受到倾销损害的产业所应提供的必要“补救”措施不是持久保留不变的,当进口国产业已经获得充足恢复,反倾销措施的必要性也就不存在了,措施必须终止。

归纳起来,“日落复审”调查涉及的程序有:
起诉方资格
涉案产品
倾销的“续发”
倾销的“再发”
欧共体产业的发展
反倾销措施的实施对欧共体产业发展的影响
正面作用分析
负面作用分析
损害的“续发”
损害的“再发”
欧共体利益
评估措施终止后的“可能性”倾销和损害

这些要素是“日落复审”程序中调查的重点,调查当局在论证这些要素时,力争将结论归结到“可能性”问题上,涉案国的企业应诉与否不影响调查当局对倾销和损害“续发”或“再发”的事实推断。

2.3.1 启动程序和调查结果
根据《反倾销协议》第11.3条的规定,如果对五年到期的反倾销措施进行复审的话,调查当局启动程序或产业提起复审请求应该在“日落”期之前的合理时间内实施。《反倾销协议》没有具体规定说明“合理时间”的定义,但欧共体的实际操作和法律规定将合理时间计算为两步:1,欧委会通常在某措施临近五年期限的六个月前或更长的时间在欧盟官方公报上发布措施即将“日落”的通知,该时限并非是一个法定时限;2,如果欧共体产业提起诉请,必须在五年到期之前的三个月正式提出,否则措施将自动“日落”,提请复审的三个月时限为法定时限。
“日落复审”的程序仍需按照欧共体反倾销法规的有关规定实施,立案与调查程序与原审调查相同,申请方的代表性必须符合法律的规定,在措施实行期间,生厂商或许出现变化,有的转产,有的增加投产,与原审调查的产业构成或许不同,但这不影响产业提起复审的请求,前提条件应该具有代表性:

“Following the publication of a notice of impending expiry of the anti-dumping measures in force, the Commission received a request for an expiry review lodged by the European Chemical Industry Council (CEFIC) on behalf of two producers, together representing a major proportion (more than 80%) of the total Community production of powdered activated carbon(PAC).”-发布日落通知后,欧委会收到欧洲化工产业理事会代表的两家生产企业提交的复审请求,两家企业代表了欧共体活性碳生产量的80%以上。

符合产业代表性的第二步程序是涉案产品。一般情况,在“日落复审”程序中,涉案产品的范围和定义与原审调查一样,原因在于“日落复审”是针对正在实行的反倾销措施的维持或撤销所做的调查,产品范围和定义不做调整,有别于“期间复审”达到“维持、撤消或更改”措施的结果。如果欧委会在“日落复审”结束后,可以根据产品的变化发起“期间复审”调查程序,专门就产品的定义和范围进行审理,这也是为什么欧委会不接受中国应诉企业在“日落复审”程序下的市场经济申请的原因:

“This claim could not be accepted on the grounds that, under reviews pursuant to Article 11(2) of the basic Regulation, measures must either be maintained or repealed, but not modified.”-这一请求不能被接受,原因是反倾销法规的第11.2条款的复审必须是(对措施的)维持或取消,而不是更改。

“日落复审”的本质是对原审调查形成的反倾销措施是否继续“维持”或“撤消”的调查,任何带有改变、修正、调整或导致原审措施的调整的请求不应在该条款项下实施,可以通过兼并复审,即“日落复审”和“期间复审”的结合,或重新以“期间复审”程序进入调查。
在时间上欧委会没有特殊规定“期间复审”提起的最终期限,例如上述提到的3.5”电脑软盘调查程序,欧委会在正式发起“日落复审”程序后,明确要求应诉企业可以通过法规的第11.3条款进入,以便提起市场场经济的申请,即在实施继续维持或撤消措施的“日落复审“调查程序中,企业可以提起”期间复审“的请求,以便达到改变原措施幅度的目的。

欧委会在近几年的“日落复审”程序中常常同时发起“期间复审”程序,或起诉方在申请“日落复审”的同时要求启动“期间复审”。如果原审调查中的出口企业在“日落复审”之前提起“期间复审”,根据欧共体反倾销法规,“日落复审”的调查同时进行,这样会形成“两个时间段”的调查期和计算数据,虽然在实际中不冲突,出口商的倾销幅度可能比原审调查的幅度还要高,复审的结果将可能进一步上调措施力度,而不是“日落复审”程序中的维持原措施的幅度;反之,出口商的幅度也可能缩小,最终措施随之降低,或措施彻底终止。

在大彩电复审程序中,欧委会调查发现中国企业出口的倾销幅度超过了原审调查计算的“非合作企业”幅度(residual duty rate 44.6%),即倾销幅度增大了。欧委会没有在44.6%的基础上进一步上调幅度,而是按照原审措施的44.6%幅度裁定中国企业“日落复审”和“期间复审”的措施幅度。

“期间复审”和“日落复审”的结果相互作用也相对独立,如果“日落复审”的结果认定措施可以撤销,“期间复审”的程序也将随之终止;如果“日落复审”认定措施应继续维持,那么审核“期间复审”的结果需要结合“日落复审”的结果;如果“期间复审”的计算幅度比原审计算的幅度低,但是高于“日落复审”计算的结果,税率幅度按照“期间复审”的计算调整结果实施,因为“日落复审”不调整幅度。  在“日落复审”调查的结论做出之前,原反倾销措施继续有效。

2.3.2 倾销的“续发”或“再发”
原审调查的结果通常出现两种结果:1,应诉企业的各自税率(包括以价格承诺结案的企业);2,非合作企业的税率(residual duty)。假设某企业的税率为8%,其它企业不应诉,“日落复审”将在合作与非合作企业之间同时展开调查,原审调查计算的8%幅度没有变化,或者降低了,说明倾销仍在继续;如果调查显示继续倾销的依据不充分,调查方向转入是否有再发的可能,所以即使是没有一家企业参与“日落复审”程序,或应诉的企业在复审调查期内没有出口,“日落复审”调查并不受以上条件的限制,程序可以正常进行。

一般判断倾销的“续发”是根据“日落复审”调查期计算的倾销幅度结果为基准,譬如2000年以后立案发起或裁定的反倾销“日落复审”(包括兼并“期间复审”)大彩电复审、一次性打火机复审、硅电钢复审、自行车复审、氨基乙醇复审、金属硅复审、3.5”电脑软盘复审、化纤复审、活性碳复审等都是以复审调查期内的数据为基准确立计算倾销是否仍在继续。

调查证明倾销“续发”的可能性相对于倾销的“再发”要直接些,不论是超出或是低于原审调查计算的倾销幅度,倾销的事实具备,“续发”存在。但是,判断倾销的“再发”不像论证“续发”那样直接,需要借助其它相关的数据进行可能性的推断。有了“续发”的事实,“再发”的推断只要合理在程序上难于攻破调查当局的裁定,在这一点上必须清楚地理解“日落复审”的法律规定是“likelihood of continuation or recurrence of dumping”倾销继续或再发的可能性之间的连词“或”的含义。欧委会基本上在复审程序中两个条件都论证,或只重点论证倾销的继续,附加论证如果措施取消后的可能性评估。在论证倾销是否会“再发”的可能性问题上,欧委会根据不同的产品、市场、产业的状况进行分析:

“For the purpose of the examination of a likelihood of recurrence of dumping in significant quantities the following factors were assessed: existence of dumping and the background of circumvention, the evolution of production and capacity in China, and evolution of world-wide Chinese lighter exports.”-为审核数量极大的倾销再发的可能性,对以下因素进行了评估:倾销的存在,规避(反倾销措施)的背景,中国生产和产能的发展以及中国打火机全球出口的发展。

该案中的前两个标准认定很直接:倾销继续存在,并且“规避”过去的反倾销措施。由于中国打火机厂家在复审程序中没有合作,欧委会对中国一次性打火机生产和产能的调查来源于欧共体起诉方提供的数据和中国打火机总出口量数据推算得出,并在相关网站上获得如下信息:自称是最大的打火机制造商的月产能数量达四千五百万只。生产打火机厂家有七百八十六家,在二十家当中所谓最大生产厂家中任选三家企业均声称具有年产能十亿只的量,因此,欧委会认定中国打火机厂商尚有巨大可用的产能。在全球出口市场上,中国打火机受到美国、加拿大等国家的产品安全措施限制,尽管在复审调查期内中国打火机出口量比较少,但可以认定中国打火机有能力随时转移到欧共体市场,导致倾销的“再发”。

在评估倾销是否会“再发”或措施取消后的市场发展等问题上,欧委会主要将论证的立足点放在“产能使用率”、“库存量”、“内销量”、“出口其它市场价格和数量”等因素上。应诉企业的产量下降不能说明倾销不会“再发”,只要使用率不足,仍然表示产量还会回升;企业应诉但没有详细回答反倾销调查表,欧委会推断涉案国的企业可能具有产能使用率不足或过剩的事实;应诉企业出口非欧共体市场的价格比出口到欧共体市场的价格低也表明倾销的“再发”可能性。

复审调查期中出口到欧共体市场的数量下降不能完全说明倾销行为的彻底消除,内销数量比例始终低于所有出口的数量,同时又增加设备和产能,将进一步使得内需无法吸取扩大了的产能生产量,积压的库存很有可能在欧共体撤销反倾销措施后转移到欧共体的市场,而且充足的供货货源和预期中的进口量的增加也将使得进口的价格进一步下滑,因此,反倾销措施不能取消。

在对特殊产业进行的“日落复审”调查程序中,应诉企业的停产或极有限的出口量不能排除倾销“再发”的可能性,因为涉案产品的生产设备简易、灵活移动,原涉案国的企业可能停产,但由于应诉企业的数量低,生产设备可以随时搬迁,措施撤消以后将使得出口商重新迁回原地进行生产和出口。  涉案产品是否在其它出口市场构成倾销的事实也作为欧委会判断倾销“再发”的可能性因素之一。

综合分析对倾销的“再发”可能性的评估主要围绕以下几个方面:
涉案国企业的产能发展、使用率
企业的生产量变化
库存状况和变化
涉案产品的内需(供过于求、或以出口为主)
出口其它市场的数量和价格变化
其它出口市场是否实施贸易限制措施
涉案产品产业的特性
倾销幅度与原审调查幅度的比较
出口数量减低的原因
价格或数量承诺的评估
转移生产或销售渠道
有否“规避“反倾销措施

“日落复审”不仅涉及针对那些获得单独税率企业的评估,也包括对整个涉案国出口的产品是否具有“再发”倾销的可能性的全面评估。从法律的规定条文分析,调查当局或进口国原起诉产业需要证明(或举证)“措施取消的评估”而不是“措施维持的评估”,否则五年到期的“日落”就不成为“日落”了,条文中的“除非”(unless)一词也就没有任何意义了。

2.3.3 损害的“续发”或“再发”
“日落复审”的损害论证与原审调查一样,即所有的相关经济数据和指标都应进行陈述评估,论证的同时实际上是在证明原审调查时期所裁定的损害还是存在的,所以在“日落复审”程序中,损害的“再发”是程序的关键点,因为经过长达五年的保护,进口国产业的状况可能会有所好转,那么在改善了的条件下,假设撤消反倾销措施是否会对进口国的产业再次构成损害?至于什么样程度的损害不是“日落复审”所关注的,而是进口国的产业恢复或改善是否会由于措施的撤消回落到原审调查时期的状态,或者产业状况的改善是否正是由于反倾销措施的实施达到的。
原审调查的结果是“日落复审”的基础,如果在原审调查裁定中对损害的估量、计算或评估上有问题将直接影响“日落复审”的质量和结论的做出。相对而言,倾销调查直观一些,损害调查复杂一些,证明一个改善了的企业如何还能再次遭受到损害的可能性不像具体数据展示得那么直观。在法律上,包括《反倾销协议》的第11.3条和欧共体反倾销法规的第11.2条都没有明确企业改善或恢复到什么样的程度后不再具有措施继续实施的必要,在哪些经济数据指标上可以明确证明企业的竞争力已经恢复到不需要措施的保护程度,等。

问题的关键所在还是针对“可能性”的论证,也就是说,进口国产业的改善是否是由于反倾销措施的实施带来的结果。在这一前提下论证措施撤消对进口国产业造成损害的“再发”可能性要宽泛得多。
损害“再发”的认定基本上结合审定倾销“再发”的因素和以下其它的主要数据展开:

倾销幅度的程度
涉案国出口企业的国内需求量和产量、产能的比较
内销与出口市场的变化以及价格趋势
原审调查数据的对比

从审核的因素和数据分析,进口国产业在反倾销措施实行期间到“日落复审”的调查期内会出现两种状况:1,与原审调查的结果相对比没有显著改善,或状况有所好转但没有达到应该达到的恢复水平;2,某些经济数据和指标呈现完全改善(如市场份额的增加)。不论是局部或全面改善,反倾销措施所应达到的效用目的不能忽视,不应片面地认为状况改善了应该立即终止实行中的措施,如果撤消具有效用的措施后,进口国产业的状况再次出现恶化呢?这就是“日落复审”在损害评估上要解决的重点。

例如在活性碳一案,欧委会与原审调查数据进行了比较,认为中国进口的涉案产品市场份额大幅度下降,进口价格与欧共体产业的销售价格的差距缩小了,其原因是反倾销税的作用,欧共体产业状况的改善应该归结于措施的效用。但是,中国生产的活性碳至少有一万吨可供出口,如果撤消保护措施,欧共体产业将会面临大量的进口产品冲击并出现和导致状况的恶化,损害有可能会再次发生。

在自行车“日落复审”调查程序中,欧委会是这样论证损害再次发生的可能性:

- 欧共体产业将进一步重组和关闭企业
- 减少企业职员
- 销售数量的减少导致产量减低,无疑增加固定成本和工厂的保本水平
- 规模效益的降低导致变动成本的增加

欧委会采用的相关数据是中国自行车的产能和生产大量整车的能力,并根据进入美国市场为例,认为中国的企业具有雄厚的资金势力重新打入欧共体市场。从利润率的角度分析,欧委会认为欧共体自行车产业在没有造成倾销产品冲击下,正常的利润率应该在8%,但是,调查结果显示欧共体的产业没有完全达到这一利润水平-改善中的产业。
在“日落复审”调查程序中,欧委会通常设定的趋势年份(五年期)比较长,经济数据指标的变化在如此长的时间段内会受到诸多因素的左右,一个产业的恢复速度、程度或达到“日落复审”七年前或更早的年份水平是不现实的 ,譬如在措施实行期间对其它国家进口的相同产品也提起过倾销指控并实施反倾销措施,在针对中国企业实施的“日落复审”调查程序中,数据与原审调查期确立的某一段时间内的数据一定会有差异,在此基础上,评估对涉案国的产能、内需、出口、价格等变化来证明损害“再发”的可能性是不难成立的。

在对原产于中国的一次性打火机进行的复审程序中,欧委会判定欧共体产业的产量在整个趋势年份中下降了12%,其原因是低价进口的一次性打火机。但是从中国进口的总量来看,数量非常低,从1995年的八千万只锐减到复审调查期的一千万只,这种数量和市场份额的比例对于欧共体产业来讲冲击的力度应该是微乎其微,而在裁定中欧委会的确表明了欧共体产业的打火机销售量出现了上升。但是,从利润率的角度分析,欧委会调查发现欧共体产业的利润率维持在6%的水平上,认为这一幅度与1995年设定的10%正常的利润率还差一定的距离,实际上,欧委会使用了横跨五年的间隔数据(利润率),最后认定损害仍会“再发”。

在一次性打火机“日落复审”程序中欧委会所做评述观点比较有代表性地反映了“日落复审”对损害“再发”的认定标准:
“欧共体市场的某些经济因素,如产业的销售量、市场份额还有库存,在复审调查期阶段呈现积极的发展趋势。销售量增长了4.9%与市场份额增长19%一致,库存下降了4%。同时,欧共体产业的利润率从1996年的11%下降到复审调查期的7%,远远低于过去调查期所确立的适度幅度15%-10%。本次调查确定了除利润率因素以外,其它改善的经济因素皆因过去实施了有效的反倾销措施和欧共体产业所进行的产业调整。但是,很显然,进口的一次性打火机所形成的竞争,尤其是由于规避措施的行为,迫使欧共体产业降低销售价格达8%,因此负面上影响了利润率。

原产于中国一次性打火机的市场份额的缩小被那些其它未受到反倾销措施国家的低价进口和欧共体产业增长的销售量所取代。中国进口数量所占的市场份额从1996年的9%降到复审调查期的1%,与此同时,欧共体产业的市场份额从64%上升到76%。随着反倾销措施的实施,欧共体产业的纵深调整凸现了有利的效用:两家企业关闭,调整剩余设施,主要是以裁减人员13%为代价。产能降低了2%,生产减低12%,产能使用率下降了10%。

调查结论:尽管欧共体产业有所好转,但是如果撤消措施的话将可能导致产业恶化。”

状况改善、其它国家的低价进口、利润率的实现点、进口国产业的恢复等都没有使得欧委会认定措施取消是必要的,因为“可能性”的损害证明了继续维持措施的必要性。

“日落复审”的调查程序在法律定义上的不明确促成原审案的进口国产业提起“日落复审”请求的便利。虽然调查当局必须按照法律规定的程序进行调查:立案通告、应诉时限、陈述观点、倾销和损害数据的计算审核、评议裁定结果等等,但作为调查当局如何恰当合理判断恢复了的经济数据和指标相对于尚未恢复完善的数据之间的利弊比较是一个不确定因素,法律也没有要求调查当局去权衡例如5个主要经济数据指标中的三个指标呈现积极发展趋势措施可以终止的这样规定,也没有规定产业的恢复是否是完全独立于反倾销措施的效用还是完全由市场的发展而左右,即市场的供需变化从表面上看与反倾销措施的效用完全独立存在。

假如法律在原审调查程序中不对因果关系进行权衡审核,在“日落复审”程序中论证倾销和损害“续发”或“再发”的“可能性”时更没有必要去权衡各数据的正反趋势发展。正是因为反倾销措施的实施才得以改善了进口国产业的某些经济数据和指标的发展趋势,那些尚未完全恢复的经济数据和指标不正需要反倾销措施的继续保护吗?究竟产业恢复完善到什么程度上可以使得一个调查当局充分客观地认定措施可以终止?对于“可能性”的推理和审核应该在什么范畴内去实施?有些反倾销案会否成为“日落”而“日不落”?

《反倾销协议》一方面规定了措施五年“日落”的期限,也附加了实施反倾销措施的国家在符合“除非”条款义务上的调查责任,对“可能性”的调查程序按照法律程序实施,推断的逻辑必须是建立在一定的事实基础之上。世贸争端解决机构的专家组对“日落复审”的审议说明了世贸成员国在使用和理解《反倾销协议》第11.3条款上的争议性比较大,而中国出口企业所面临的“日落复审”案件要比日本、南朝鲜、东南亚等比较有影响势力的国家多,在如何完善该条款的定义和程序应做出更多得积极努力。

第三节 新出口商复审
反倾销调查程序所划定的调查期会对出口企业产生两个客观的结果:1,调查期内企业没有投产或生产涉案产品;2,生产出口企业恰好在调查期内没有向欧共体市场出口涉案产品,但是,在调查期以前或以后出口到欧共体市场。如果调查程序结束而且实施了反倾销征税措施,那些在调查期内没有出口的企业或尚未开工投产的企业必然受到措施的影响。从公平的角度,将这些企业的出口产品按照“非合作企业”的税率征收清关是不应该的,因此,在法律程序上特殊规定了“新出口商”这一程序。

3.1 新出口商的法律概念
新出口商复审程序是针对提出该申请的出口企业进行专门单独的倾销幅度调查程序。目前,对于中国企业来讲,进入该程序的前提是证明分别裁决(市场经济),否则欧委会不会接受申请。
新出口商“新”的含义是指在原审案调查期中没有向欧共体出口涉案产品,但是在调查期之后向欧委会实际出口了涉案产品,或企业签订了出口数量可观的不可撤销的买卖合同,而且与涉案国的任何其它出口商或生产商没有关联关系的出口企业。  仅对中国企业而言,申请的具体规定为:

1 符合市场经济或分别裁决的法律规定
2 与其它涉案的企业或厂家无任何关联关系
3 原审调查期内没有向欧共体市场出口
4 原审调查期以后有实际出口

欧委会一般对新出口商提起的申请进行初步的书面审核查证,在确定申请企业符合法律规定后(上述四条规定),欧委会将按照反倾销法规第11.4条针对申请的企业启动“新出口商”的调查程序。新出口商复审程序比较简单,条件规定也相对清楚,可预见性和确定性都比较明确。

3.2 调查程序与倾销幅度计算
对提出申请的新出口商正式启动复审调查程序的同时,欧委会将临时中止正在实行的反倾销征税措施,并指令欧盟海关依照反倾销法规的第14.5条的规定采取相应的“进口登记”措施,这里涉及两个法律程序问题:
1, 反倾销措施的临时中止只针对新出口商,如果没有构成倾销,反倾销措施将不适用于该进口商。
2, 如果调查结果显示有倾销,欧盟海关将对登记的进口货物实施“追溯”征收反倾销税,追溯期限不得超过“登记”日。

操作新出口商复审程序时应该参照“期间复审”的法律和技术要点进行,确立正常值和计算倾销幅度的方法与原审调查一样。并非所有的“新出口商”都能够有资格进入调查程序,企业的出口量应该具有代表性,在时间上应符合逻辑。为了复审而复审实施的几单出口交易不会被欧委会接受。假如出口到欧共体市场的价格相对于其它市场价格非常高,数量又不大,内销销售又不具利润等都会被欧委会认定为是纯粹地为了简单复审。

通过复审调查发现新出口商不符合法律规定的标准,欧委会可以拒绝单独为该企业重新计算倾销幅度,而是直接采用原审调查计算的“非合作企业”的税率(residual duty rate)计征反倾销税,并将在“登记”时间段进口的涉案产品进行“追溯”征收。

上面说明过,按照欧共体反倾销法规的第11.5条规定,“期间复审”、“日落复审”的调查时限“通常在12个月内结束”;2004年修改的法规规定将“期间复审”和“日落复审”的调查期限与原审调查程序时限一致起来,最长不得超过15个月。对新出口商的调查程序时限改为9个月,实际上9个月的调查时限也是为了和第14.5条的规定相一致,即“进口登记”不得超过9个月的时限。

在计算倾销或损害“税率从低”时,新出口商的幅度只能以倾销幅度不能以损害幅度为准,因为该条款的规定是“确立新出口商的单独倾销幅度”(determining individual margins of dumping for new exporters),但是,倾销幅度不应高于总体计算的损害幅度,即来源于整个涉案国的进口价格削价幅度。

3.3 抽样程序与新出口商复审
欧共体反倾销法规的第11.4条第三段规定,如果反倾销调查程序采用了抽样程序,该条款将不适用,这主要考虑到抽样程序的特点,即被抽样的企业计算单独税率,合作的但是未被选中抽样调查的企业倾销幅度是抽样企业的加权平均幅度,新出口商与原审抽样调查程序中的未被抽样企业有一个问题,是单独计算还是按照平均幅度?。
在对原产于波兰木板底盘产品实施的反倾销调查程序中,欧委会接纳了新出口商提出的申请:

“Since sampling was used in the investigation, requests for reviews under Article 11(4) of Regulation (EC) No 384/96 could not be accepted. However, in order to ensure equal treatment for both new exporters and the cooperating companies not included in the sample during the original investigation, the provisional Regulation was amended. Article 2 of Commission Regulation (EC) No 1632/97 stipulated that new Polish exporting producers could have undertaking accepted with regard to exports of EUR-pallets, provided they satisfied the criteria set out therein.”

在本案中,欧委会一方面承认按照反倾销法规的规定,以抽样程序调查所采取的措施是不接受法规第11.4条款下的新出口商复审,另一方面,欧委会又强调了复审是为了确保未被选中抽样的合作企业与新出口商之间的公平待遇,从而接受了波兰新出口商的复审,对其实施了与原审应诉但未被抽样企业所采取的结案方式一样的待遇-价格承诺。
欧委会于2002年裁定的原产于台湾自行车新出口商的法规中也进一步明确了新出口商在抽样程序中的申请:

“Article 11(4) of the basic Regulation provides that when sampling has been used in the investigation, a new exporter review cannot be initiated. However, in order to ensure equal treatment between any genuine new exporting producer and the cooperating companies not included in the sample used in the above-mentioned investigation …… then the Council may grant to such new exporting producer the weighted average duty applicable to the cooperating companies not included in the sample.”-(反倾销法规第11.4条规定,当调查使用的是抽样程序时,新出口商的复审是不能启动的。但是,为确保真正的新出口商和原审调查程序中合作的但未被抽样企业的公平待遇 …… 理事会可以按照原审调查程序裁定的未被抽样但合作的企业加权平均幅度给予新出口商)

在符合法律程序规定的前提下,真正的新出口商可以在以抽样程序实施的反倾销调查程序中提起复审。台湾自行车案涉及的新出口商,其倾销幅度的确立是按照该企业的要求和实施中的反倾销措施的法规规定,以其它合作未被抽样的企业加权平均幅度作为征税基础。  两个调查案均未给予新出口商单独的税率,而是平均税率幅度。

第四节 反吸取复审
从欧共体反倾销法规的第12条款内容分析,总体的原则和意图是要解决“反倾销措施效用”的问题,即采取措施后,欧共体市场的销售价格是否在征收反倾销税以后起到一定的积极作用,例如价格是否有明显的回升。如果没有达到这一预期的目的(anticipated effects),欧委会可以依据第12条的规定就措施的效用问题“重新”展开一轮调查,这是一个比较特殊和重要的调查程序,通俗称之为反吸取(anti-absorption)。

表面上“反吸取”的调查很接近“期间复审”程序,本质上又不完全一样,具有独特的程序和调整措施幅度的方式。对于原起诉方来讲,在程序上比较容易把握主动而且有很大的灵活性,在法律允许的时间段里寻求进一步攻击已经受制于反倾销措施的进口产品的机会。

“反吸取”调查程序快捷,一旦成立,打击力度强,例如中国出口产品受过的“反吸取”调查制裁的案件:塑料编织袋、草甘磷、金属镁产品,在结束“反吸取”调查程序后,反倾销征税幅度几乎在原审案的裁定基础上翻了一倍。

2004年3月13日的反倾销法规修改法规(EC)No 461/2004对第12条的条款内容做了部分调整、修改、澄清。中国企业在应诉欧共体反倾销调查程序过程中必须要全面考虑各个不同性质的复审和调查程序,特别是在没有获得市场经济或分别裁决的情况下,遇到“反吸取”调查,一旦结果成立,出口境况会更加艰难。

4.1 第12条的释义和反吸取的概念
欧共体反倾销法规第12条款在修改的文本中改动比较大,无论在调查程序启动时限上,还是在条件和标准的认定上都做了严格规定,比过去的第12条规定要具体。

本条款解决的是“出口价格的下滑”或“进口产品的转售价格或随后销售的价格没有变动或变动不足”的问题。这句话的含义指的是反倾销措施所征收的附加关税应该导致进口产品在欧共体市场内销售价格的变动而没有变动。但市场价格是否波动会受到各种因素的影响,其中出口价格的变化,进口商费用的调整,出口商和进口商之间的某种“补偿或安排”,国际市场价格的变化等都会使得进口价格出现不动或特殊的波动趋势,第12条款就是要调查解决弄清价格不发生变动的原因,例如按照正常的情况:

CIF价格   正常关税   进口商费用 
100  6% 25%
转售价格 = 132.5
设征收反倾销税24%以后,出口商将CIF降价至55
Landed costs = 55 + 3.3 + 13.2 = 71.5
转售价格 = 89.37

由于出口商刻意将原来的出口价格降低,导致转售价格下降48.26%,卖向欧共体市场的价格并没有在原来的132.5上有所提拉或变动,欧委会将根据调查程序重新审核出口价格,将以超过40%的反倾销税重新计算进口涉案产品应该交纳的反倾销税。

这一过程称之为“吸取”,即出口商通过降价,使得从价税在降低的货值基础上的征税幅度低于原审案调查计算的出口价格幅度,而进口商按照24%税幅交纳反倾销税的价格基础由此降低了,最终并没有影响进口价格的提拉,反倾销措施的预期效用没有达到,损害也就不能消除。“吸取”不能片面地去理解,有些情况会导致出口价格的正常下滑或不出现任何变动,但是除了由于正常值的变化以外,或国际价格出现下滑,进口商在不调整任何进口成本费用或利润幅度的前提下,出口商“吸取”反倾销税的可能性是存在的。

4.2 调查程序和技术要点
与其它复审程序所不同的是“反吸取”的程序启动不需要等待措施实施一年后,通常自措施实施之日起两年内的任何时间都可发起调查(normally within two years from entry into force of the measures),这和过去的反倾销法规第12条以及欧委会的通常做法不一样,在时间上规定得更加明确,从另一角度看,原起诉方或欧委会可以在原审调查结果公布后的任何时间段提起“反吸取”的调查程序。虽然修改的法规使用了“通常”一词来说明发起“反吸取”调查程序的具体时限,但如果超过两年时限发起,欧委会必须对此进行必要的说明。
启动该程序的调查是在欧共体产业或其它利益关系方提供充分的证据前提下发起;欧委会可以根据立案的条件或应成员国的要求发起调查。申请调查的条件是:

“…… after the original investigation period and prior to or following the imposition of measures, export prices have decreased or that there has been no movement, or insufficient movement in the resale prices or subsequently selling prices of the imported product in the Community ……”-在原审调查期后,实施措施之前或之后,出口价格已经下滑或没有波动,或进口产品的转售和之后的销售价格没有足够的起伏。

这是欧共体反倾销法规经修改后的启动程序条件,即在原审调查期后,并且在实施措施之前或之后,出口价格下滑或转售的销售价格没有出现变动,调查程序即可实施。从修改的法规条款可以看出:1,在时间上要快(两年内申请或自动发起该程序的时限规定是一个上限规定);2,证明价格是否下滑的下限时间段规定为“原审调查期后,以及措施实施之前或之后”。

欧共体反倾销调查程序中确定的“调查期”(用于计算倾销幅度和确立损害幅度)到措施的最终实施有一段“时间差”,进口商和出口商往往利用正在进行中的调查时间段的“空隙”购进大批的(倾销)涉案产品,而且由于急于购进货物极有可能导致进口的CIF价格比调查期中的CIF价格水平还要低,举例说明:

调查期 实施调查 最终措施日期
2003年 2004年 2005年3月

出口价格 出口价格 措施实施之前或之后
100美金 85美金 85美金到70美金

从以上的例子可以清楚地看到在2004年实施调查反倾销的年份中(填写反倾销调查表、实地核查、初裁和终裁)欧委会征收反倾销税并不涉及2004年进口的调查产品,最多将初裁阶段进口的产品在采取最终措施时以“抵押金”的形式将临时税一并征收。

由于欧共体反倾销法的特点和“追溯”征收反倾销税的法律限制,在措施实施之前进口的涉案产品没有受到交纳反倾销税的影响。但假设按照2003年调查期的出口价格计算倾销幅度为20%,计算的依据是100美金,那么在2004年,或反倾销措施实施之前出口的价格下滑了30%,必定造成销售价格的“停滞”或下滑。因此,在修改的法规第12条中明确了如果“在调查期以后,以及实施措施之前或之后,出口价格已经下滑或价格没有出现波动”的话,欧共体原起诉方,以及欧委会或成员国可以根据这一条件发起“反吸取”调查。当然,提起诉请的时候必须满足法规所规定的立案条件,即“证明出口价格已经下滑”,在实际操作中,若想获取出口价格是否下滑的信息并不困难。
经调查发现出口价格与原审调查期的价格确实下滑了,欧委会将对出口价格进行重新核算,以下滑的出口价格为基础,按照原审调查期的正常值数据求导下滑的幅度以及提拉反倾销税的幅度。调查取证的环节主要集中在销售流程中的转售价格和最后一个销售阶段,价格如果没有在这两个环节中出现波动,说明损害没有消除。举证责任主要由涉案方证明价格波动或不波动的理由。

“反吸取”调查程序有它的必要性,然而从措施实施后的效用来分析,反倾销税应该对进口涉案产品的数量和价格造成一定程度的影响,或者没有任何影响,其分界点应该在措施实施后的效用评估。参照欧共体新修改的法规,这里隐含了一个巧妙的程序技术点,即如果欧共体产业根据法规的要求,依照措施实施之前的价格下滑为事实依据提起12条款的“反吸取”复审,程序上可谓疏而不漏,因为涉案产品的出口价格是在没有实施措施之前下滑的,但与原审调查期之后的价格相比下了,虽然在价格下滑的时候正式的反倾销措施还没有实施,法规“预料”了拟将采取的反倾销措施达不到预期的目的:
调查期价格 实施调查时期的价格 措施实施幅度
措施实施前的价格
85 美金  78美金 20%

由于反倾销调查程序的特殊性所决定的,20%的征税幅度只能是按照调查期的85美金价格来计算倾销幅度,很明显,出口价格在实施反倾销调查过程中已经下降到了78美金,如果价格保持不变,或回升不到85美金,截止到采取最终措施的时候,20%的反倾销税不可能将进口的价格提拉到预期中的价位,所以在措施实施之前,由于价格已经下滑,预期中的反倾销措施一定难以达到应该达到的效用。

第12条的第2款规定了如何“重新核定出口价格”以便计算新的倾销幅度问题。为了达到这一目的,必须为“反吸取”复审程序确立调查期,在该调查期中,欧委会主要审核出口价格和转售价格以及随后销售价格的波动,销售价格的比较是措施实施以后的与原审调查期的价格。  

欧委会第一步审核出口价格,然后调查审核销售价格,在草甘磷“反吸取”调查程序中,欧委会发现中方出口的价格在新调查期和原调查期之间下降了45%;经过对进口商的调查,欧委会发现销售价格比原审调查期的价格下降了12%。

在对原产于中国进口的金属镁产品实施的“反吸取”调查程序中,欧委会发现销售价格比原审的价格水平下降了0.7%。这一幅度看上去比较小,实际上中国进口的价格应被提拉30%的幅度,但进口的价格却反而下滑了0.7%。
“反吸取”调程序中涉及的价格下滑问题要从多方面考虑判断。直接原因可能是进口商调整费用和利润幅度,或出口企业在正常值的数据上变化了(减低)从而导致出口价格的相应下跌,不一定出口价格下滑一定构成“吸取”反倾销税的行为,有些情况是正常合理的,但需要出口商去多方证明。

在草甘磷和金属镁的调查程序中,欧委会均没有发现进口商在费用上有所调整。在草甘磷一案中,中方唯一一家合作的企业进入第12条5款的程序,即证明正常值的变化。欧委会参照原审调查程序中的“参照国”(巴西)价格进行比较,发现正常值中的某一主要原材料确实出现了价格下跌的事实,但相比较中方出口价格的下滑幅度差距还是比较大的,没有最终接受中方企业的辩护理由。
中国应诉企业在面对“参照国”的数据情况下是难以证明正常值起到了变化了,或者变化的程度有多少,所以“反吸取”程序几乎一打一准。譬如:

原审调查正常值 变化了的正常值
235美金 220美金

原出口价格    新出口价格
228美金 220美金

“参照国”的正常值本来就不是中方企业自身的价格和成本,因此从中国企业的成本组成和变化的角度分析,正常值或许真正减低了并使得出口价格的相应下滑,但由于依照的成本价格是“参照国”的,企业难以控制数据,无法有效证明自己出口价格的下滑是因为正常值的变化所引起的:

“The Commission services verified normal values and found that they had indeed fallen. This fall which was calculated in relation to the normal values of the original case and those prevailing in the IP of this case showed a fall of 17%. However, as export prices had fallen by a far greater amount (45%) the movement in normal values could not justify the lack of movement in resale prices in the Community.”-(经核实正常值,欧委会发现正常值确实是下降了,这一计算是根据原审确立的正常值和复审调查期的正常值的比,幅度降了17%。但是与正常值相比出口价格下滑幅度的45%远超出正常值的变化,不能由此证明欧共体市场销售价格缺乏波动的缘由(是因正常值下滑导致的))

本案当中应诉的企业根据欧共体法规第12.5条款提起正常值的复审,是为了证明出口价格(如果确实下滑)变化趋势的程序之一,但是,正常值的17%降幅相对出口价格的45%降幅差别太大,其中一个主要原因是该应诉企业的正常值是“参照国”巴西的价格。在通常情况下,欧委会取数据的基础是原审调查计算的正常值和复审调查期确立的正常值进行比较,然后复核出口价格,重新计算出口价格和倾销幅度。征收反吸取的税幅必须与原审的税率幅度之间有一个限度,不能超限征收。

实施反吸取调查的程序非常快,通常在六个月内结束调查,最长时限不得超过九个月。按照第12.5条款进行的复审调查,进口的涉案产品必须依照第14.5条款的规定进行“进口登记”。
欧共体反倾销法规的第12.3条在法律程序上很值得研究:

“Where a reinvestigation pursuant to this Article shows increased dumping, the measures in force may, after consultation, be amended by the Council ……”-(根据本条款实施的重新调查显示倾销增加了,经协商由理事会对正在实施的措施进行修改)

本条款规定了措施的修改(提拉反倾销税的幅度)只有在发生倾销幅度增加的情况下实施。这种立法的逻辑是出于反吸取调查程序解决的问题焦点在于反倾销措施是否达到预期的效用,如果没有达到此目的,措施必须通过程序进行修改,通过反吸取调查程序加强措施的力度。

本条款并不解决正常值的变化所引起的对原倾销幅度产生的影响,也就是说表面上的“吸取”实际上是由于正常值的变化导致的。为了解决这一问题,12.5条款项下进行的调查允许出口商就正常值的变化进行证明,如果不进入该程序,调整的基础不存在。出口企业按照第12.5条款进入程序,其出口产品也必须实施“进口登记”以便根据改变了的反倾销税采取适当的调整措施。

4.3 “吸取”反倾销税的认定和计算
从字面上理解第12条款并不难,掌握该条款的真正含义并不容易:

“…… export prices have decreased or that there has been no movement, or insufficient movement in the resale prices or subsequent selling prices ……”

这是第12条的中心点,所有相关的程序规定都是围绕着这一中心点制定的,在具体操作上不会出现技术程序问题,最为关键的是如何证明出口价格的下降以及转售价格或随后销售价格不发生波动的原因,否则欧委会将根据新的出口价格同时参照原审调查所确立的正常值进行重新评定出口价格。如何把握确立计算“倾销幅度”的方法和使用?
在金属镁反吸取调查程序中,欧委会认定中国出口企业的出口价格明显下降,出现与“关联进口商的补偿和安排”,因此,计算幅度是按照欧共体反倾销法规的第2.9条款的规定进行,即扣除所有为进口所发生的费用,包括交纳的反倾销关税:

“Export prices were re-assessed pursuant to Article 2(9) of the basic Regulation given that the decrease in resale prices following the imposition of the measures rendered them unreliable (resale prices should indeed have increased as a result of the imposition of the anti-dumping duty but did not do so).”

按照新的法律程序规定,反倾销税在计算倾销幅度的时候不应视为成本从出口价格中抵扣掉,即所谓的“duty as cost”理论。欧委会在金属镁反吸取调查案中发现进口发票几乎都是通过“关联进口商”,而进口的价格在征收从价税后并没有得到相应的提升,因此断定出口价格“不实”,需要重新“构造出口价格”,以原审调查获取的出口价格进行调整复核。
由于原审措施的基础是倾销幅度,而措施的效用已经证明被“吸取”,对损害的调查没有必要继续实施。
在计算反吸取幅度的时候,采用的原理和方法与原审调查的计算方法一样,所不同的是先重新复核出口价格(re-assessed export prices),确定出口价格以后,再以该价格与原正常值相比重新计算倾销幅度:

Re-calculated dumping margins = normal value - re-assessed export prices   / CIF export price of original IP

原出口价格为100美金,反倾销税征收的税率为50%,如果在措施实施前或之后企业将出口价格降至66美金,重新计算确立的征税幅度应为125%。反吸取调查程序涉及的技术问题比较复杂,产品价格的波动或不波动与市场的变化、销售变化、渠道变化、正常值变化、国际市场原材料的变化等因素有关。
有一点可以肯定,反吸取调查程序的结果对出口企业打击的力度是非常强烈的,尤其是针对象中国的出口企业,由于大部分企业不能够获得市场经济或分别裁决,一旦被反吸取措施制裁,出口到欧共体市场的可能性几乎为零,甚至直接影响企业有效地进入“期间复审”程序的途径。

第五节 反规避复审
《乌拉圭回合》达成的《反倾销协议》排除了一个主要提议条款,即关于“反规避”调查程序。在修改、澄清、补充《东京回合》的《反倾销法典》条款中,各成员国在许多实质性和程序性问题上得到了充分共识,确实将反倾销调查程序在原则和内容上进行了必要的填补。虽然在认定因果关系的标准上有所“松动”,某些条款的词语不够精确,但在“反规避”条款制定上,各成员国的争议非常大,无法寻求到平衡点,因此,在《乌拉圭回合》谈判结束后形成的《反倾销协议》文本中没有针对“反规避”调查程序制定出可接受的原则。

实际上,“反规避”调查程序在上世纪的八十年代后期已经出现在欧共体、美国等国家的反倾销法中,主要涉及反倾销措施实施以后,涉案国的某些企业将涉案产品在进口国境内进行加工组装。在《乌拉圭回合》谈判过程中,欧共体主要提议“进口国的加工组装”规避反倾销措施的问题,而美国扩延到在第三国实施“加工组装”和“之后开发或轻微改变产品”的做法。

由于欧共体的“反规避”条款在1990年的关贸专家组裁定书中判为不符合关贸总协定的有关条款,欧共体的提议并没有在谈判过程中成为可谈的议题,成员国只是针对美国所提出的议案进行了讨论,但是由于许多技术问题没有得到澄清和达成共识,譬如,零部件的比例,增值比例,原产地确立标准,出口国还是原产国的区分等问题,“反规避”条款被搁置在《反倾销协议》之外。  

从严格的法律意义上讲,任何国家实施的“反规避”调查是不符合世贸法律的相关规定,然而,欧共体反倾销法规第13条明确规定了“反规避”调查程序,并依此条款的规定对中国已经实施的反倾销措施的产品发起了多次“反规避”调查。

从维护“反规避”的合法性角度,有一种观点认为“反规避”的调查程序包含了倾销和损害的调查认定,理应符合关贸总协定第六条的规定。这种说明回避了“反规避”的本质和关贸总协定的相关法律规定,仅仅因为有了倾销和损害的调查认定不等于“反规避”的程序完全符合了关贸总协定其它法律条款和具体的关贸总协定第六条的有关法律规定。虽然《反倾销协议》第11条款对“日落复审”做了明确定义,但对其它类型的复审程序没有具体划分表明本书中列出的几大具体复审调查程序,那么是否可以依照第11.2条款类推“反规避”的调查以求证明该程序的合法性?

“反规避”调查与其它复审程序的不同之处在于:1,调查涉及在进口国或第三国的组装业务,或产品的改观;2,如果“反规避”调查成立,措施将延伸至第三国,或针对组装成品、零部件的进口实施反倾销措施。这种调查程序涉及加工组装零部件占成品的比例,或生产企业在制造成本上的附加值比例,派生出了加工组装产品的原产地确立问题,也就是以“出口国”为标准还是以“原产国”为标准实施调查。相比较“期间复审”、“新出口商复审”、“反吸取复审”等程序,“反规避”涉及的法律程序问题比其它复审程序复杂,出发点不同,存在着以何种“条件”、“标准”、“比例”确定某一企业实施了“规避”行为的问题。而《乌拉圭回合》恰恰对这些标准问题没能达成共识,没有形成成员国可遵循认可的原则,因此,在“反规避”的程序中单纯地纳入了倾销和损害调查认定还不能完全依照《反倾销协议》第11.2条款内容进行类推。

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